Dom: Ryggskadet vant mot PSN

Borgarting lagmannsrett

Dommen ble ikke prosedert av våre advokater, men presenteres som illustrasjon og oppdatering på rettsutviklingen i personskadesaker.

Saken gjelder krav om pasientskadeserstatning etter ryggoperasjoner.

Sakens bakgrunn:

A er født *.*.1967 og har hatt ryggsmerter fra han var ca 32 år. Han har arbeidet som bussjåfør, men har i dag ingen arbeidsevne og er 100 % uføretrygdet på grunn av ryggproblemene.

Partene er enige om de faktiske forhold slik de er beskrevet i tingrettens dom:

A fremmet i juni 2006 krav om erstatning for skadene etter ryggoperasjonene overfor Norsk Pasientskadeserstatning. Kravet ble avslått ved Norsk Pasientskadeserstatnings vedtak av 14. september 2007. Avgjørelsen ble stadfestet av Pasientskadenemndas vedtak av 26. september 2009.

A tok ut stevning mot Staten v/Pasientskadenemnda 18. desember 2009.

Oslo tingrett avsa 18. oktober 2010 dom med slik domsslutning:

Staten v/ Pasientskadenemnda har anket dommen. Ankeforhandling ble holdt 18. august 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. Staten v/ Pasientskadenemnda var representert ved prosessfullmektigen. A møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Dr. med. og spesialist i ortopedisk kirurgi, Oliver Grundnes, har vært rettsoppnevnt sakkyndig både for tingretten og lagmannsretten, og avga forklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Staten v/ Pasientskadenemnda, har i hovedtrekk anført:

Vilkårene for erstatning er ikke til stede verken etter pasientskadeloven § 2 første ledd a eller etter § 2 tredje ledd.

Det foreligger for det første ingen behandlingssvikt verken når det gjelder metode eller utførelse. Metoden ved den første operasjonen må vurderes ut fra det aktuelle tidspunkt da den ble utført. I følge de sakkyndige var dette ikke en standard metode, men var godt egnet i As situasjon. Det var gode indikasjoner for operasjonene og det er vel kjent at det er risiko for økte ryggsmerter ved slike operasjoner. Durariften som oppsto ved det andre operasjonen ble reparert og kan ikke anses å ha hatt noen betydning for As ryggplager. Både erklæringene fra dr. Langeland og dr. Grundnes konkluderer klart med at det ikke var noen behandlingsfeil.

Det foreligger heller ingen informasjonssvikt. Det fremgår av journalnotatet av 29. april 2004 at A fikk grundig informasjon blant annet om « fryktelig dårlige resultater » og at bare 60% ble bedre. Dette sansynliggjør at også informasjon om negative konsekvenser ble gitt, men ikke nødvendigvis oppfattet av A. Prinsipalt anføres at det ble gitt tilstrekkelig informasjon, subsidiært at det uansett ikke er årsaksammenheng mellom eventuell mangelfull informasjon og skadene. Ut fra As helsesituasjon må det antas at han ville ha fulgt legens råd om operasjon selv om han hadde fått informasjon om risiko for negative følger.

Unntaksbestemmelsen i pasientskadeloven § 2 tredje ledd er en meget snever regel som er ment å anvendes bare når det er et sterkt misforhold mellom inngrepets art, omfang og indikasjonsstilling. I dette tilfellet var det god indikasjon for inngrepet. Risikoen for forverring ved slike skader er av den sakkyndige anslått til mellom 5 og 10 %. Med bakgrunn i nemnds- og rettspraksis anføres at den behandlingsrelaterte skade, som er anslått til 35% medisinsk invaliditet, ikke omfattes av unntaksbestemmelsen.

Staten v/Pasientskadenemnda har nedlagt slik påstand:

Ankemotparten, A, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens konklusjon og vurderinger er riktige bortsett fra at anførselen om svikt i behandlingen opprettholdes, jf pasientskadeloven § 2 første ledd. Det vises til tingrettens vurderinger.

Uten å informere A valgte sykehuset en operasjonsmetode som ikke var vanlig i Norge, og som man var i ferd med å slutte å bruke. Han ble heller ikke informert om komplikasjonshyppighet og risiko for forverring. Med adekvat informasjon om behandlingsalternativene, ville han ikke valgt den aktuelle operasjonsmetoden. Ved reoperasjonen oppsto i tillegg en durarift hvilket tilsier at inngrepet ikke ble korrekt utført.

Uansett må pasientskadeloven § 2 tredje ledd komme til anvendelse. A har etter ryggoperasjonene fått et sjeldent stort skadeomfang. Han er som følge av operasjonene blitt 100 % uføretrygdet og er avhengig av rullestol. Han må blant annet ha hjelp til påkledning. Det var ingen klar indikasjon for den operasjonsmetode som ble benyttet. Resultatet av operasjonene kan ikke sies å ligge innenfor en akseptabel risiko. I tråd med den sakkyndiges uttalelser anføres at under 0,1 % får tilsvarende dårlig sluttresultat. Det er ikke rimelig at A selv bærer risikoen for at han er blitt invalidisert etter en i utgangspunkt kurant ryggoperasjon.

A har nedlagt slik påstand:

Lagmannsretten ser slik på saken:

Partene er enige om at det er årsakssammenheng mellom ryggoperasjonene og As forverrede helsesituasjon. Det er følgelig ikke bestridt at det foreligger en skade i relasjon til pasientskadeloven § 1. Etter pasientskadeloven § 2 første ledd a har pasienten da krav på erstatning dersom skaden skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp. Svikten kan bestå i feilbehandling og i mangelfull informasjon om behandlingen, selv om ingen kan lastes.

Både ved spørsmål om ansvar etter § 2 første ledd og tredje ledd er utgangspunktet at den skadelidte har bevisbyrden for at vilkårene for erstatning er oppfylt. Lagmannsretten legger likevel til grunn at denne bevisbyrden må praktiseres med forsiktighet da det er behandlingsinstitusjonen, ikke den skadelidte, som har praktisk mulighet for å sikre bevisene i denne type saker.

Lagmannsretten er som tingretten kommet til at det ikke er sannsynliggjort at A ble feilbehandlet. A ble operert med en avstivningsprosedyre på grunn av langvarige kroniske og invalidiserende smerter i korsryggen. Det legges til grunn at det var god indikasjon for operasjon. Den metode som ble benyttet ved den første operasjonen var ikke standard metode, men ble benyttet i utlandet og i enkelte miljøer i Norge. Metoden innebar fjerning av en mellomvirvelskive og erstatning av denne med en cage. Metoden kalles « stand alone cage » da implantatet ikke skrues fast, som ved mer vanlige prosedyrer. Inngrepet innebærer et mindre kirurgisk traume. Senere er man på grunn av dårlige erfaringer gått bort fra denne metoden i Norge, blant annet på grunn av problemer med å holde implantatet stabilt. Retten legger den sakkyndiges redegjørelse til grunn.

I følge rettspraksis skal vurderingen av behandlingen foretas ut fra de forutsetninger og erfaringer man hadde på behandlingstidspunktet, Ot.prp.nr.31 (1998-1999) side 64. Det er ikke sannsynliggjort at metoden var fragått allerede på operasjonstidspunktet. I følge den rettsoppnevnte sakkyndige var det god indikasjon for behandlingen. Dr. Grundnes har konkludert med at operasjonen ble korrekt utført i henhold til den valgte metode. Det faktum at implantatet viste tegn til brekkasje kort tid etter inngrepet, mener han kan ha hatt betydning for As ryggsmerte etter første operasjon, men sannsynligvis ikke for As nåværende plager.

Når det gjelder durariften, en rift som oppsto i hinnen rundt ryggmargen ved reoperasjonen, legger retten ut fra den sakkyndiges forklaring til grunn at denne ble adekvat behandlet med en gang, og at det ikke er sannsynliggjort at dette har hatt betydning for den skade A har i dag.

Svikt i helsehjelpen i relasjon til § 2 første ledd omfatter også utilstrekkelig informasjon. Pasientrettighetsloven § 3-2 gir pasienter rett til den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. Pasienten skal også informeres om mulige risikoer og bivirkninger. Opplysning om den informasjon som er gitt, skal nedtegnes i pasientens journal. Helsepersonellet skal så langt som mulig sikre seg at pasienten har forstått innholdet og betydningen av opplysningene, jf loven § 3-5.

Det fremgår av journalnotatet av 29. april 2004 at A ble orientert om behandlingsalternativene og om at resultatene var « fryktelig dårlige » og at man regnet med at 60 % blir bra. A kan riktig nok i dag ikke huske at han ble orientert om de relativt dårlige utsiktene, men det må etter rettens syn legges til grunn at journalen gir uttrykk for den informasjon som ble gitt. I journalen er det ikke referert noe om at det ble gitt informasjon om risikoen for komplikasjoner eller forverring av tilstanden.

I Rt-1993-1169 har Høyesterett behandlet informasjonspliktens rekkevidde. Det er uttalt at det ikke er slik at pasienten må gjøres kjent med enhver risiko, og at legene kan stilles overfor vanskelig avveininger. Det konkluderes med at

Med støtte i den sakkyndiges forklaring legges til grunn at det på operasjon stidspunktet var godt kjent at resultatet etter avstivningsoperasjoner i mellom 5 og 10 % av tilfellene ender med mer smerter og et dårligere funksjonsnivå enn tidligere. Dr. Grundnes har også gitt utrykk for at det klart bør informeres om en slik risiko før operasjon.

Bevissituasjonen er noe uklar når det gjelder hva som måtte ha blitt sagt om utsiktene til å bli bedre. Retten legger ikke avgjørende vekt på hva A husker i dag. Informasjon kan også ha blitt gitt uten at han har oppfattet den eller tatt den inn over seg. Nedtegningen i journalen om behandlingsalternativer og utsiktene til bedring er konkrete. Dette taler i retning av at legen har ansett dette som viktig, men ikke har vært like opptatt av informasjon om mulig risiko for komplikasjoner og forverring. Lagmannsretten holder det således for sannsynliggjort at det ikke ble gitt noen utførlig informasjon om risikoen for en forverring som følge av operasjonen. Av journalnotatene fremgår etter lagmannsrettens vurdering intet som tilsier at slik informasjon ble gitt.

For at en slik informasjonssvikt skal kunne føre til ansvar, må det imidlertid påvises årsaksammenheng mellom svikten og skaden. Lagmannsretten antar at naturlig og tilstrekkelig informasjon i tilfelle ville vært begrenset til mer generell informasjon om komplikasjoner og eventuelt nervesmerter. Det kan ikke anses sannsynliggjort at A ville latt være å gjennomføre operasjonen. Dr. Aksnes anbefalte operasjon og informasjonen om risiko ville neppe endret As standpunkt. Det foreligger derfor ikke årsakssammenheng mellom den mangelfull informasjonen og As skade.

Lagmannsretten finner ikke sannsynliggjort at vilkårene i § 2 første ledd a er til stede.

Selv om det ikke foreligger ansvarsgrunnlag etter pasientskadeloven § 2 første ledd, kan erstatning unntaksvis tilkjennes med hjemmel i § 2 tredje ledd når det har skjedd en pasientskade « som er særlig stor eller særlig uventet, og som ikke kan anses som utslag av en risiko som pasienten må akseptere.» Ved vurderingen skal det legges vekt på om det er gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd.

Lovens ordlyd, forarbeider og rettspraksis viser at dette er en unntaksbestemmelse som bare kommer til anvendelse i særlige tilfeller. Det skal foretas en samlet vurdering av de tre momentene skadeomfang, skadens påregnelighet og indikasjonsstillingen.

A er i avhengig av rullestol og er 100 % uføretrygdet. Før operasjonen i juni 2004 hadde han invalidiserende ryggsmerter i kortere perioder 2-3 ganger i året. Han var fortsatt i arbeid som bussjåfør de han fikk akutte smerter i oktober 2003. Han forsøkte å jobbe igjen noen uker i desember, men måtte tilbake på sykmelding. I følge A selv tok det lang tid før operasjon fordi sykehuset Asker og Bærum ventet på at dr. Aksnes skulle komme dit, og det ble vurdert slik at det var best at A ikke forsøkte å arbeide i denne perioden. Den sakkyndige har vurdert As samlede medisinske invaliditet før operasjonen til 30% og etter operasjonen til 65%. Den behandlingsrelaterte skade er således vurdert til 35%.

Lagmannsretten legger som nevnt til grunn at det var god indikasjon for operasjonen. Med støtte i den sakkyndiges erklæring legges til grunn at A uten operasjonene i dag sannsynligvis ville hatt plager på samme nivå som i 2004. Hans situasjon må følgelig anses betydelig forverret som følge av operasjonene. Det er riktig nok, som nevnt ovenfor, vel kjent at det ved avstivningsoperasjoner i ryggen er risiko for forverring. Risikoen antas å være på mellom 5 og 10%, men det foreligger ikke materiale som kan si noe om risikoen for høy grad av forverring. Dr. Grundnes, som over flere år har foretatt flere hundre avstivningsoperasjoner årlig, har i retten forklart at han ikke kan huske noen annen pasient som har endt opp i rullestol etter operasjon, selv om han ikke kan utelukke det. Han har selv vurdert sine resultater som å ligge omtrent på gjennomsnitt.

Lagmannsretten mener at omfanget av As skader må anses store og svært uventede. Sammenholdt med den informasjonssvikt som er omhandlet ovenfor, finner retten etter en samlet vurdering at det er grunnlag for erstatning etter pasientskadeloven § 2 tredje ledd. Risikoen for en så omfattende skade må anses som så liten at den ikke må aksepteres av pasienten.

Anken må etter dette forkastes.

A har vunnet saken fullstendig og har krav å få dekket sine sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første, jf annet ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende noen av lovens unntaksbestemmelser.

Advokat Gunnheim har fremlagt sakskostnadsoppgave hvor det fremkommer at han krever salær med kr 76 071 inkl mva. Salæret anses rimelig og nødvendig, jf tvisteloven § 20-5.

I tillegg kommer en halvpart av det beløp som godtgjørelsen til den sakkyndige, dr. Grundnes, måtte bli endelig fastsatt til.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

Les også:

• Pasientskade
  
• Yrkesskade
• Trafikkskade

Vi bistår klienter over hele landet.