Dom: Kneskade ga erstatning

Agder lagmannsrett

Alle trafikkskadesaker må håndteres individuelt og på riktig måte for at du skal få den erstatningen du har krav på. Vurderingen kan være til dels kompleks og det er en fordel om man lar seg bistå av en advokat med erfaring fra slike saker. I mange tilfeller kan det ta lang tid å behandle et krav om erstatning etter en trafikkulykke med personskade, noen ganger flere år. Trafikkforsikringsselskapet plikter å dekke rimelige og nødvendige utgifter til advokatbistand under hele behandlingstiden, jfr i vår artikkel om dekning av advokatutgifter ved trafikkskade.

Saken gjelder krav om erstatning for kneskade etter trafikkulykke. Den ble ikke prosedert av advokat hos oss.

Saken gjelder erstatningsoppgjør etter trafikkulykke.

1. Sakens bakgrunn

A (heretter A) er født i 1951. Han er utdannet innen teleteknikk, og har blant annet arbeidet i Telenor i ca. 25 år. Han ble i 2000 ansatt som testteknikker i X Arendal AS der han i 2002 tjente brutto kr 313 000. Bedriften måtte rasjonalisere og innskrenke arbeidsstokken, og i januar 2003 ble A oppsagt uten arbeidsplikt i oppsigelsestiden som utløp i april samme år. Han var fortsatt arbeidsledig da han i oktober samme år ble påkjørt av en bil mens han var i ferd med å fylle luft i dekkene på sin biltilhenger på en bensinstasjon i Arendal. I journalnotat fra Sørlandske sykehus, skadepoliklinikken, 20. oktober 2003, 3 dager etter ulykken, fremgår følgende:

Han ble utstyrt med en stabiliserende skinne som han benyttet noen uker. Ved kontroll på ortopedisk poliklinikk omlag 3 uker senere fremgår det av journalen at det fortsatt var ustabilitet i kneet, men ingen mistanke om meniskskade eller andre skader slik at behandling ble antatt å vare inntil 6-7 uker totalt ». Av journalen ved ny kontroll ved ortopedisk poliklinikk i begynnelsen av desember 2003 fremgår det at « han fortsatt hadde en del smerter i kneet når han gikk og at han følte at han hadde dårlig kraft og vondt for å løfte benet ». Det fremgår videre at han « fortsatt var øm over innsiden av kneet (mediale kollateralligament) » og at det ble påvist noe slankere lårmuskel (quadricepsatrofi).

Ved neste kontroll ved poliklinikken i midten av januar 2004 hadde A påbegynt fysikalsk behandling; hvor han til sammen mottok 11 behandlinger, og var i fremgang. Han hadde imidlertid fortsatt en del plager i form av smerter. Av journalen fremgår det at han hadde »god bevegelighet i kneet, men fortsatt en viss instabilitet på medialsiden ». Det ble under kontrollen understreket at man ikke hadde mistanke om korsbåndsskade.

A var til ny kontroll i begynnelsen av februar 2004. Av journalen fremgår det:

A ble imidlertid ikke kvitt smertene i det venstre kneet, og på denne bakgrunn ble det gjennomført en magnettomografi (MR) av kneet. Av journalen fremgår:

Deretter konkluderes det med »følge etter skade i MCL - grad 5. Mistanke om gammel skade ». Det ble samtidig tatt et vanlig røntgenbilde av venstre kneledd som viste normale bentegninger og jevne leddkonturer. Det ble konkludert med « normalt funn ».

Etter ulykken har A har søkt på ledige jobber uten å få noe nytt arbeid. Han har i samarbeid med NAV gjennomført aktuelle arbeidsattføringstiltak. A opplyser å ha fått tilbud om 4 stillinger, herunder et dokumentert tilbud om ½ -stilling ved folietilskjæringsvirksomhet til attføringsbedriften Durapart AS etter gjennomgått arbeidstrening der. A opplyser at han imidlertid ikke har kunnet ta de tilbudte jobbene på grunn av problemer som arbeidsstillingene ville medført for det skadete kneet, som han opplyser stadig å ha smerter i. A har siden 2006 klart å skaffe seg inntekt ved å ta oppdrag som fotograf av eiendommer som skal selges. Inntekten fra fotografvirksomheten har de siste årene vært kr 80 000 til 90 000. Han opplyser at han ser for seg at disse inntektene vil kunne øke noe i tiden fremover, men uten å kunne bli noen fulltids beskjeftigelse på grunn av at smertene i kneet fortsatt begrenser ham i utførelse av arbeid.

Fra 1. juli 2010 ble A innvilget arbeidsavklaringspenger i ett år fra NAV .

Bilen som forårsaket ulykken i 2003 var forsikret i TrygVesta Forsikring AS (heretter TrygVesta, eller « forsikringsselskapet »). A anførte tidlig overfor TrygVesta at kneskaden hadde påført ham en betydelig yrkesvalgshemming, idet han ikke lenger kunne arbeide i de yrkene han tidligere har arbeidet i. Det ble anført at i årene etter ulykken har smertene i kneet ikke avtatt, og at de store smertene i kneet har også medført andre avledede plager.

TrygVesta erkjente at det forelå ansvarsgrunnlag i medhold av bilansvarsloven, men bestred at det forelå økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng. Partene ble enige om å innhente en spesialisterklæring fra Gunnar Aas-Aune, spesialist i generell kirurgi og ortopedi. Ved erklæring av 22. november 2005 konkluderte Aas-Aune med at kneskaden med mer enn 50 % sannsynlighet kan tilskrives skadehendelsen, men at den medisinske invaliditeten var relativt beskjeden. Den medisinske invaliditeten ble satt til 5 %.

Partene kom ikke til enighet om noe erstatningsoppgjør, og i mai 2009 innga A stevning til Aust-Agder tingrett med påstand om idømmelse av et samlet erstatningsbeløp på ca. 2 millioner. Forsikringsselskapet tok til motmæle og påsto seg frifunnet.

Aust-Agder tingrett avsa 10. desember 2009 dom med slik domsslutning:

A anket tingrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjelder tingrettens lovanvendelse og bevisbedømmelse.

Ankeforhandling ble holdt i Arendal tinghus 30. november og 1. desember 2010. A møtte med sin prosessfullmektig, advokat Thomas Christian Wangen, og avga forklaring. Forsikringsselskapet var representert ved sin prosessfullmektig, advokat Johnny Lygren. Det bemerkes at etter tingrettens dom har forsikringsselskapet endret benevning og nå bare heter Tryg Forsikring.

For lagmannsretten ble det oppnevnt ny sakkyndig, overlege Ola Aarseth, som utarbeidet ny sakkyndigerklæring og avga forklaring. Det ble avhørt 2 vitner, og fremlagt noe ny dokumentasjon. Forhandlingens gang for øvrig fremgår av rettsboken.

Partenes påstander og påstandsgrunnlag

Ankende part, A, v/ advokat Wangen, nedla slik påstand:

Ankemotparten, Tryg Forsikring, v/ advokat Lygren, nedla slik påstand:

Ankende part fremførte i hovedtrekk følgende påstandsgrunnlag til støtte for sin påstand:

Det er en adekvat årsakssammenheng mellom ulykken og As yrkesmessige invaliditet og det inntektstapet som følger av denne. Tingretten har imidlertid ikke tatt stilling til årsakssammenheng mellom ulykken og den skadevoldende handlingen og følgeskaden i form av smerte og tilhørende økonomisk tap, bare til sammenhengen mellom ulykken og en uomtvistet realskade. Det synes videre som at tingretten med hensyn til realskaden har vurdert ulykkens tapspotensiale for A ut fra en vesentlighetsbetraktning basert på krav til menerstatning, men det gjelder ikke noen slik 15 % grense for ordinær skadeserstatning som det er tale om her.

Trafikkulykken er en nødvendig betingelse for skaden og skadefølgens inntreden. Hadde ikke ulykken skjedd ville A verken medisinsk eller økonomisk vært i samme svekkede situasjon. Det er ikke tvil om at ulykken medførte en medisinsk skade, satt til 5 % medisinsk uførhet. Denne skaden er ikke uten videre uvesentlig, jf. Dykkerdommen, Rt-2003-338 . Det finnes ingen andre reelle forklaringer til As inntektstap enn denne ulykken og følgeskaden som igjen har forårsaket smertene som hindrer As yrkesutøvelse.

A har hele tiden vært motivert for fortsatt yrkesaktivitet. Han har imidlertid vært kontinuerlig ute av arbeidslivet med samme begrunnelse siden ulykken. Det påhviler forsikringsselskapet å bevise andre, eventuelt samvirkende, årsaksforhold, som skulle tilsi at A nå ville ha hatt det samme inntektstapet også dersom ulykken ikke hadde funnet sted. Dette er imidlertid ikke tilfellet. I den grad det skulle være tale om særskilt sårbarhet hos A, får dette ikke betydning, man må uansett ta skadelidte som han er.

As har tidligere oppfattet seg selv som å lide av dysleksi, mens nyere vurderinger kan tilsi at det i stedet er tale om samsynsproblemer. Dette har uansett påvirket de utdannings- og yrkesmessige valg han tidligere har gjort i karrieren for å minimalisere de opplevde problemene, slik at han nå etter ulykken er utsatt for en yrkesvalghemming.

Han har etter ulykken fått tilbud om flere godt betalte jobber, men har måttet frasi seg dem fordi de ville innebære arbeidsstillinger som er for problematiske i forhold til knesmertene. A har imidlertid gjort det han kan etter ulykken for å minske inntektstapet, ved å utføre det arbeidet som han har tilbud om og kan klare å utføre som fotograf. Han har likevel nå en lavere inntekt enn det han ville hatt dersom ulykken ikke hadde skjedd, og dette må forsikringsselskapet bære ansvaret for.

Det har ikke noen særlig betydning at A var uten arbeid akkurat på det tidspunkt ulykken skjedde. A har varierte kvalifikasjoner fra tidligere utdannelse og yrkesbakgrunn, og det var sannsynlig at han innen forholdsvis kort tid ville være i arbeid igjen dersom ulykken ikke hadde skjedd. Man må derfor se hen til hans historiske inntekt forut for ulykken og utviklingen av det alminnelige inntektsnivået for å klarlegge inntektstapet. Det aksepteres imidlertid at forsikringsselskapets ansvar for As inntektstap skal starte fra et noe senere tidspunkt enn det en ellers kunne lagt til grunn for hans retur til arbeidslivet ut fra rene gjennomsnittsbetraktninger. Det påberopes derfor ikke noe inntektstap før fra 1. januar 2005.

Det er dermed en rettslig årsakssammenheng mellom ulykken og As inntektstap og kostnader som forsikringsselskapet hefter for fullt ut.

Ankemotparten fremførte i hovedtrekk følgende påstandsgrunnlag til støtte for sin påstand:

Det er A som må sannsynliggjøre at smerteplagen stammer fra ulykken, men dette kan ikke ses sannsynliggjort.

Selv om det er enighet om realskadens omfang, er det likevel ikke klart hva som er årsaken til As knesmerter. De helt eller delvis avrevede ledd-/korsbånd må regnes for å ha blitt helet innen forholdsvis kort tid, og kan ikke forklare de mer varige smerter. Det er ved de polikliniske undersøkelsene etter ulykken ikke påvist noen annen skade i forbindelse med ulykkenp.

Når det gjelder eventuelt knesmerte knyttet til CPL-syndromet, er det ikke her noen sammenheng med ulykken. De sakkyndige synes ikke å ha noen klar oppfatning om mulig årsakssammenheng, og noen slik kan ikke anses sannsynliggjort. Det er bare den delen av smerten som måtte knytte seg til instabilitet i kneet som kan relateres til ulykken, men denne kan ikke kvantifiseres. Knesmerter av denne typen synes minst like sannsynlig å være knyttet til en mer aldersbestemt slitasjelidelse, artrose, som A er utsatt for å få uavhengig av ulykken. Noen av de fagkyndige som har vurdert As tilfelle har også stilt spørsmål ved om det er funksjonelle problemer inne i bildet.

Det er uansett andre forhold enn kneskaden som har hindret As retur til arbeidslivet. Skaden burde ikke hatt betydning for den type arbeid som han tidligere hadde.

A hadde allerede gått ledig i over åtte måneder da ulykken inntraff, og hjelpesystemet bemerket at han viste liten aktivitet for å komme i arbeid igjen. Dette gjaldt også i nokså lang tid etter ulykken. A kunne muligens allerede på et mye tidligere tidspunkt opparbeidet inntekt, f.eks. ved å ta opp tidligere praksis som billakkerer i eget verksted.

Problemene med å komme i arbeid igjen må videre også ses i sammenheng med såvel hans forholdsvis høye alder og at hans faglige bakgrunn var blitt mindre relevant. Hertil kommer også det A selv opplyser om samsynsproblemer. Dette blir gjerne selvforsterkende effekter. Man kan derfor ikke regne med at han ville kommet tilbake til arbeid etter en gjennomsnittlig ledighetsperiode, og han ville ikke under noen omstendighet kunne automatisk påregne å oppnå samme lønnsnivå som tidligere. De utgifter og fradrag som er anført fra As side må uansett korrigeres betydelig. Etter forsikringsselskapets syn, kan det ikke sannsynliggjøres at det foreligger noe reelt inntektstap for A.

A har ikke en gang forsøkt seg i de jobbene han hevder å ha blitt tilbudt etter ulykken, og har heller ikke dokumentert disse tilbudene.

Så beskjeden invaliditet som det er tale om her, vil ut fra rettspraksis normalt ikke gi grunnlag for erstatning for ervervstap. Forholdet i Dykkerdommen har ikke overføringsverdi fordi det gjaldt helt spesielle helsekrav til metningsdykkere, sammenlign Ranheimdommen Rt-2001-337 .

Det bemerkes av lagmannsretten at saken opprinnelig også har omfattet et krav fra A om erstatning av juridiske kostnader påløpt før stevning. Partene har imidlertid kommet til enighet om denne delen av saken før ankesakens avslutning og tatt den ut av de krav som lagmannsretten skal ta stilling til. Dette forholdet blir derfor ikke omtalt nærmere her.

Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn tingretten.

Tvisten mellom partene gjelder krav om erstatning etter bilansvarsloven § 6, jf. skadeserstatningsloven § 3-1.

Lagmannsretten må avgjøre om det er noen årsakssammenheng mellom skade påført A ved ulykken og et økonomiske tap han hevder å være påført.

De hovedspørsmål lagmannsretten må ta stilling til i saken her er:

Den grunnleggende problemstillingen er om trafikkulykken er en nødvendig betingelse for Hansssens skade og skadefølgenes inntreden. Ville A befunnet seg i den medisinske og økonomiske situasjonen han er i nå, hvis ulykken ikke hadde funnet sted?

Faktisk årsakssammenheng

Ut fra bevisførselen legger lagmannsretten i utgangspunktet til grunn at ulykken der A ble påkjørt av en inne på et bensinstasjonsområde hadde et betydelig skadepotensiale, selv om bilens fart formodentlig var forholdsvis moderat. Det er tale om en tung bil som treffer en ubeskyttet person som kommer i klem.

- Medisinsk skade

Det er ubestridt mellom partene at As venstre kne ble skadet ved ulykken.

Den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, overlege Ola Aarseth, konkluderte på basis av funn ved forutgående kliniske og supplerende undersøkelser, at det mest sannsynlig har oppstått en skade i form av avrivning av de indre leddbåndet (mediale kollateralligamentet) samt en sannsynlig partiell skade av fremre korsbånd. Kneet har under ulykken formodentlig blitt utsatt for en vridning som har gjort at ledd-/korsbånd ga etter. Disse skadene synes imidlertid i hovedsak å være helet. Det er imidlertid påvist en nærmere beskrevet ustabilitet i kneet, som av den sakkyndige blir vurdert mest sannsynlig å være et resultat av skaden som ble påført ved ulykken. Det er også påvist noe muskelsvinn i muskulaturen som trolig har sammenheng med skaden, men det er ikke anført at dette i seg selv har noen betydning.

Det er videre påvist forandringer i røntgenbilder som tyder på en lett leddslitasje i bruskvevet (artrose) i begge As knær. Atrose forekommer i alminnelighet hos mange med stigende alder, og personer som i likhet med A har noe overvekt, har forhøyet risiko for denne typen lidelser. Artrose kan imidlertid også oppstå som en følge av instabilitet i kneleddet, slik det nå er påvist hos A. Dr Aarseth finner det mest sannsynlig at instabiliteten har gitt økt artrose hos A. Denne delen av en atroseutvikling må i så fall anses å være et resultat av ulykken. I hvilken grad det foreligger slik ekstra, ulykkesforårsaket artrose, er det imidlertid ikke mulig å fastslå med de undersøkelser av A som har vært gjort til nå.

Etter dr Aarseths vurdering kan A med hensyn til funksjon og stabilitet i kneet, kvalitativt utføre det meste. Begrensingene i As arbeidsutførelse ligger i smerteproblemet som A opplever.

Dr. Aarseth har pekt på at det eksisterende systemet for invaliditetsfastsettelse er noe for enkelt i et skadetilfelle som dette. De påviste skadene er imidlertid blitt diagnostisert under pkt 4.7.4 « Tap av fremre korsbånd. » i ICD-10-tabellen, som den definerte diagnosen som kommer nærmest. Selv om en slik korsbåndsskade pr dags dato ikke er ansett å være situasjonen for A, er det ingen andre diagnoser som passer bedre, og det er angitt at følgetilstanden med instabilitet i leddet ved slik varig korsbåndskade er samsvarende med observasjonene hos A. Pkt 4.7.4 omfatter også artrose som følgetilstand etter korsbåndsskade. Det er enighet om at iberegnet alle skadefølger medfører dette ut fra dagens gjeldende vurderingssystem en medisinsk invaliditetsgrad for A på 5 %.

Dr Aarseths vurderinger her er i hovedsak samsvarende med dr Aas Hansens tidligere vurdering.

Det er her ikke tatt med i vurderingen et såkalt patellofermoralt smertesyndrom som er påvist hos A, eller at det ved Grindingtest er fremkommet indikasjoner på uregelmessigheter og mulig annen skade i leddet mellom kneskjellet og lårbenet, noe som kommenteres nærmere nedenfor. Det er imidlertid fra den sakkyndiges side anført at man burde ha gått inn i kneet ved hjelp av kikkhullskirurgi for å kartlegge mer eksakt hva som er situasjonen vedrørende artrose og det patellofermorale smertesyndromet, idet de diagnostiseringsmetoder som hittil har vært anvendt på A, ikke gir noen god nok informasjon om bruskskader mv.

Lagmannsretten legger disse sakkyndigvurderingene til grunn.

Så lav medisinsk invaliditet som 5 % vil sjelden gi seg utslag i nevneverdig ervervsmessig reduksjon. Lagmannsretten er imidlertid enig med A i at en ikke uten videre kan avskjære erstatningskravet på dette grunnlaget i seg selv. Selv en lav medisinsk invaliditet kan i enkelte tilfelle gi en betydelig reduksjon i ervervsevnen. Det kommer an på en helt konkret vurdering av den enkelte skadelidtes situasjon. Lagmannsretten kan herunder ikke se at det i Dykkerdommen er oppstilt noen slike særskilte vilkår for erstatning ved mindre skader, at det i seg selv skulle avskjære erstatning i denne saken, dersom de alminnelige vilkårene for øvrig er oppfylles. Det bemerkes også her at det ikke er noe totalt bortfall av inntektsevne som påberopes av A, herunder at han anfører at det ved beregning av fremtidig inntektstap skal stipuleres ett inntektsbeløp fra hans fotografvirksomhet høyere enn det han til nå har oppnådd.

- Smerteproblemer

Det sentrale spørsmålet blir så om A har et smerteproblem som kan tilskrives ulykken som årsak?

A oppgir at han har periodevise smerter i venstre kne. Smertene kan komme plutselig og stråler ned i leggen og opp i låret på venstre side. Han kan få det plutselig når han sover om natten eller når han kjører bil. Slike smerter kan være kombinert med krampelignende smerter i leggen. Han har problemer med å sitte på huk, men smertene kommer da vanligvis ikke med én gang, men etter at han har reist seg opp. Dersom han gjør tungt arbeid med belastning på kneet, risikerer han dessuten plutselige innsettende smerter som setter en stopper for ham. Ved stillesitting over noe tid, har kneet tendens til å stivne, og A opplyser at dette gjør det nødvendig med noe variert arbeid. Videre har han vondt i kneet når han går i trapper, mest nedover. Han opplyser å kunne utføre kortvarig arbeid, men ikke fortsette en hel arbeidsdag på grunn av plagene som oppstår etter en stund. Han mener selv at smertene forhindrer ham fra å utføre vanlig arbeid i og med at han får smerter etter lunsjtid som gjøre det vanskelig å være på jobb. Det samme skal gjelde ved arbeid i hjemmet og ved utførelsen av daglige gjøremål, slik at han kan gjennomføre noe, men ikke over noe lengre tid.

Når det gjelder selve smerteopplevelsen er denne noe som ikke kan påvises objektivt, men er et subjektivt forhold som vil kunne oppleves noe forskjellig fra person til person, avhengig av bl.a. den enkeltes smertetoleranse. Slike individuelle variasjoner får imidlertid ingen betydning i seg selv, idet det er et klart utgangspunkt i norsk erstatningsrett at skadevolder må ta skadelidte som han er, herunder hans evne til å tåle smerte.

Forsikringsselskapet har vist til fagkyndige uttalelser ved tidligere undersøkelser der det har blitt stilt spørsmål ved hvor reell smerteproblemet er, herunder om det foreligger aggrevering eller funksjonelle problemstillinger. Verken den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, dr Aarseth, eller As fastlege, dr Bjørn de Lange, som også har vitnet for lagmannsretten, har funnet grunn til å betvile at As smerteopplevelse springer ut av reelle medisinske forhold. De kan heller ikke finne tegn til at A fremstiller problemet verre enn det som det reelt oppleves. Lagmannsretten kan heller ikke på annen måte finne at det er fremkommet noe som sannsynliggjør at As beskrivelse av smerteproblemene ikke er reell, og legger derfor denne beskrivelsen til grunn.

Det spørsmål lagmannsretten da må ta stilling til, er om det foreliggende smerteproblemet primært er en følge av ulykken og de skadene A ble påført.

Den rettsoppnevnte sakkyndige har, samsvarende med den tidligere uttalelsen fra dr Aas Hansen, uttalt at han finner det lite sannsynlig at vedvarende smerte stammer fra skaden på ledd-/korsbånd som fulgte av ulykken. Denne typen skader heles normalt nokså fullt ut med symptomfrihet etter et halvt til ett år, og smerte forbundet med dette vil da normalt opphøre. Av den medisinske litteraturen fremgår det imidlertid at en liten gruppe av personer med de aktuelle leddbåndsskadene i kneet, mindre enn 5 %, kan få mer langvarige problemer, uten at det finnes noen studier som kan si noe om årsaken til dette.

Den mindre instabiliteten som er oppstått i kneet som følge av skadene på leddbåndene som oppsto ved ulykken, kan bidra til eller forsterke artroseproblemer i kneet med mulig tilhørende smerter. I hvilken grad artrose faktisk opptrer i As kne som smertekilde, er det som nevnt ikke mulig å si noe sikkert om uten ytterligere undersøkelser.

Ved undersøkelse av kneleddet mellom kneskålen og lårbenet (patellofemoralleddet) er det påvist et såkalt patellofemoralt smertesyndrom. Det er da trykkømhet på spissen av kneskålen ved senefestet. Dette er et svakt punkt i kneet hvor det lett blir irritasjon. Det er i dr Aarseths rapport anført at slike smertelidelser som regel er ikkeskadeforvoldte og er så vanlige i befolkningen at de må karakteriseres som bifunn. Denne typen smertesyndrom opplyses å ikke være godt utforsket og kan ha ulike årsaker, som f.eks. både overaktivitet og underaktivitet i kneleddet. Fordi denne typen smerter er så vanlig i befolkningen, har dr. Aarseth i sin skriftlige rapport gitt uttrykk for stor tilbakeholdenhet med å konkludere om noen ulykkesårsak til disse smertene.

De samme momenter er også årsak til at dr Aarseth ikke har funnet grunn til å trekke inn det patellofermorale smertesyndromet ved fastsettelsen av den medisinske invaliditetsgraden.

Dr Aarseth påpeker at selve smertebildet hos A like gjerne kan være artrosesmerter som patellarelaterte. I følge Aarseths skriftlige rapport kan patellarelaterte smerter ikke i utgangspunktet anses som en skadefølge av ulykken, mens artrosen gjerne kan være en følge av instabiliteten som har oppstått.

På bakgrunn av informasjon som er fremkommet under ankeforhandlingen med ytterligere detaljer om mulig hendelsesforløp ved selve ulykken, har dr Aarseth under sin muntlige forklaring i større grad åpnet opp for at det likevel kan være en sammenheng mellom det patellofermorale smertesyndromet og ulykken. Det kan synes som en nærliggende mulighet at As kne under ulykken ikke bare var utsatt for en vridning med avriving av leddbånd som følge, men også at kneet fikk et direkte traume i form av et slag/støt mot hardt underlag.

Dr Aarseth har satt dette i mulig sammenheng med observasjoner av A ved Grindingtest av kneskålens glidebevegelsen mot lårbenet. Under testen kunne det registreres visse unormalheter i bevegelsen som kan indikere uregelmessigheter i glideflaten i brusken. Han ser dette i sammenheng med at patellofermoralt smertesyndrom kan ha en mulig årsak i bl.a. brist/sprekker i brusken, og at traume mot kneet ved ulykken trolig var stort nok til å forårsake bruskskade av denne type. Slik bruskskade kan gi ulike symptomer, men det behøver ikke avvike fra det som er observert hos A. Dr Aarseth har fremholdt at uten en operativ, artroskopisk undersøkelse av kneet, som han anbefaler og som også kunne nærmere avklare problemstillinger knyttet til artrose i As kne, er det ikke mulig å konkludere med noen grad av sikkerhet om denne problemstillingen. På det nåværende stadium vil dr Aarseth ikke gå lenger enn til å uttrykke at han ikke kan se bort fra at det patellofermorale leddet ble skadet i ulykken.

For lagmannsretten er det et sentralt moment i vurderingen av årsakssammenheng at det tidsmessig er et sammenfall mellom ulykken og fremkomsten av smertemomentene som fremstår å har vært vedvart i tiden etter ulykken. Det er ikke fremkommet noe som sannsynliggjør at A før ulykken har hatt noen form for problemer med knærne som kan kobles til nåværende smerter.

Dr Aarseth kan i sin rapport synes muligens å ha oppfattet fravær av merknader om knesmerter i As legejournal i tiden mellom november 2004 og august 2008 som et uttrykk for at problemene i denne perioden har vært mindre uttalt. Etter forhandlingene for lagmannsretten må det imidlertid legges til grunn at dette heller var resultat av at A på det tidspunktet hadde fått en diagnose og var blitt fortalt at det ikke var noen aktuell behandling, slik at han bare måtte leve med problemene og forsøke å gjøre det beste ut av situasjonen.

Det er heller ikke påvist noen annen sannsynlig årsak til de nåværende smerteproblemene. Forsikringsselskapet har ut fra den foreliggende dokumentasjonen av As helsehistorie pekt på en rekke forhold som det hevder kan være medvirkende årsak til at As tap av ervervsevne, herunder tidligere trafikkulykke med motorsykkel. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke sannsynliggjort at kneet ved denne anledningen fikk noe annet enn mindre skade, som for lengst er leget og som uansett ikke kan forklare de nåværende problemene

A har kommet opp i en alder hvor slitasjelidelser i skjelett og bindevev generelt gjør seg hyppig gjeldende, og A har med en mindre grad av overvekt noe større risiko for å pådra seg slike lidelser i knærne. Røntgenundersøkelse kan indikere noe forekomst av artrose, som generelt kan være en årsak til smerter. Dr Aarseth har i sin rapport bemerket om slitasjeartrosen at « Vi vet med sikkerhet at artrosen ikke er langtkommen bedømt ut fra rtgbilder og MR, men disse undersøkelsene har begrenset treffsikkerhet.» Når det gjelder mer alminnelig aldersbestemt slitasjeatrose som en mulig årsak til As knesmerter, fremstår det for øvrig som et sentralt vurderingsmoment for lagmannsretten at knesmertene synes ha oppstått akutt i venstre kne etter ulykken, og senere bare har forekommet i det kneet som ble skadet i ulykken. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at alminnelig slitasjeartrosen er årsaken til smerten i As venstre kne.

Lagmannsretten finner det således ikke sannsynliggjort at det er andre eller samvirkende årsaker til As smerteproblem i kneet enn de som følger av den aktuelle påkjørselsulykken i 2003. Det er imidlertid ikke mulig å fastslå med noen grad av sikkerhet om A knesmerter stammer fra at han muligens tilhører en liten gruppe som får mer vedvarende problemer etter leddbåndskade i kneet, fra artrose på grunn av instabilitet eller fra patellofermorale problemer - eventuelt i en kombinasjon av to eller flere av disse årsakene. Som det fremgår ovenfor vil imidlertid alle disse smertekildene kunne ha sin utløsende årsak direkte eller indirekte i ulykken.

Ved at smertene oppsto mer akutt i det skadete kneet umiddelbart i tilknytning til ulykken og siden har vedvart i dette kneet alene, sammenholdt med at det er flere mulig forklaringer til hvordan ulykken kan direkte eller indirekte ha bevirket smerteproblemene, finner lagmannsretten på ovennevnte bakgrunn det ut fra en samlet vurdering mest sannsynlig at As knesmerter har sin årsak i skade som er resultat av ulykken i 2003.

Foreligger det en påregnelig årsakssammenheng mellom ulykken og As yrkesmessige invaliditet?

Når lagmannsretten har kommet til at As knesmerter mest sannsynlig er resultat av ulykken, må det videre tas stilling til om det er de påførte knesmertene som påregneligvis er årsaken til As begrensninger vedrørende inntektsgivende arbeid.

- Tap av ervervsevne

A anfører at på grunn av uførhet som følge av kneskaden og smerteplagene han ble påført ved ulykken, er hans ervervsevne varig redusert med 50 %.

Den rettsoppnevnte sakkyndiges vurdering av As funksjonsevne fremgikk slik av Aarseths skriftlige rapport:

Dette er i store trekk samsvarende med funksjonsvurderingen til dr Aas-Aune:

Vurderingen i dr Aarseths rapport må imidlertid se i lys av det som fremgår lenger ovenfor, vedrørende at dr Aarseth senere under ankeforhandlingen likevel ikke avviste mulig sammenheng mellom ulykken og det patellofermorale smertesyndromet

Lagmannsretten legger til grunn at A har gjennomgått det som er tilgjengelig av adekvat behandling, slik at sakkyndigvurderingen dermed gjenspeiler det som må påregnes å være den varige medisinske situasjonen i fremtiden.

Forsikringsselskapet har ut fra den foreliggende dokumentasjonen av As helsehistorie anført at det er en rekke alternative forhold som det hevder kan være årsak til at As ervervsmessige problemer. Herunder er det av medisinske forhold pekt på bl.a. angina pectoris, høyt kolesterolnivå, allergi, urinveisinfeksjoner, problemer i rygg/nakke og luftveisproblemer.

Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at noen av disse alternative medisinske årsakene, er aktuelle forklaringsgrunner til tap i ervervsevnen. I den grad disse forholdene overhode gjenspeiler nåværende eller tidligere faktiske medisinske problemstillinger hos A, fremstår det for lagmannsretten som at det her i stor grad er tale om tidligere sykdomstilfeller som har blitt helt helbredet og/eller forhold som er under tilfredsstillende medisinering. Disse forholdene har aldri tidligere medført noen påviselige arbeidsmessige problemer for A utover noen få helt enkeltstående og nokså korte sykmeldinger, og kan heller ikke forventes å få noen sannsynlig virkning for fremtidig arbeidsevne.

Etter ulykken har A alene og gjennom ulike attføringstiltak via NAV gjort flere forsøk på å komme i alminnelig inntektsgivende arbeid igjen. Han har ikke lyktes med noe annet enn næringsvirksomheten som selvstendig fotograf som han påbegynte i 2006. A har ikke forsøkt å utføre noen av de stillingene som han opplyser å ha blitt tilbudt, utover stilling ved treningsbedriften Durapart der han hadde erfaring med arbeidet da tilbudet ble fremlagt. Det foreligger imidlertid ingen ting for lagmannsretten som indikerer at hans opplysning ikke er korrekt med hensyn til at arbeidet i attføringsbedriften bare kunne gjennomføres i gjennom betydelig bruk av smertestillende midler. Heller ikke er det noe som tilsier at hans oppfatning ikke er riktig med hensyn til at knesmertene ville hindret ham i utføre arbeidet over lengre tid i andre jobber.

Ut fra bevisførselen fremstår A som arbeidsvillig og reelt søkende etter egnet arbeid. A synes likevel å ha hatt en noe passiv holdning til å finne arbeid i den første tiden etter oppsigelsen i X og ulykken, selv om dette ut fra den aktuelle situasjonen kan være forståelig bl.a. ut fra et håp om å få tilbake arbeidet ved X. Dette forholdet er uansett tatt tilstrekkelig høyde for i As krav, ved at det ikke kreves erstatning for tapt ervervsevne før fra 2005.

Lagmannsretten er enig med forsikringsselskapet i at A med sin alder og sin kompetansebakgrunn generelt ville kunne hatt visse vansker i arbeidsmarkedet også uten skaden. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette får noen avgjørende betydning for vurderingen av årsaken til As tap av arbeidsevne, men mer for hvor raskt han vil kunne oppnå arbeidstilbud etter jobben han mistet og hvilket inntektsnivå mv han ville kunne forvente å oppnå. Dette kommenteres nærmere nedenfor i forbindelse med tapsberegning.

I den grad det likevel skulle være noen samvirkende årsaker redusert arbeidsevne, må smerteproblemene som er oppstått som følge av ulykken, uansett anses helt dominerende. Lagmannsretten ser dermed alt i alt ikke at det foreligger noen andre årsaker av betydning for tap i ervervsevne.

A legger selv til grunn at han har en restarbeidsevne på 50 %. Ut fra den fremlagte dokumentasjonen synes det som at NAV- og attføringssystemet er av omtrent samme oppfatning. Lagmannsretten finner ikke at det er sannsynliggjort noen slik større evne nå eller i fremtiden.

- Påregnelighet

Spørsmålet blir så om As tap i ervervsevne må anses påregnelig hensett til trafikkulykken som forsikringsselskapet i utgangspunktet bærer det fulle økonomiske ansvaret for. Dette er i store trekk en konkret vurdering.

Som tidligere konstatert er det i forbindelse med ulykken fastslått en medisinsk invaliditet på 5 % i forbindelse med leddbåndsskade som normalt vil heles bort i mot fullstendig etter ulykken. I As tilfelle har skaden imidlertid medført et varig bortfall av halve arbeidsevnen, og forsikringsselskapet anfører at et slikt omfattende tap ikke er en påregnelig følge av ulykken.

Lagmannsretten er ikke enig med forsikringsselskapet i dette. Som bemerket foran hadde påkjørselen av A i moderat fart et betydelig skadepotensial som omfatter skadefølge av det omfang det er tale om her. Også for de aktuelle leddbåndsskadene er det påvist at en mindre gruppe ikke heles helt, men vil slite med mer varige problemer. Skadefølgen fremstår derfor kvalitativt ikke utenfor det som totalt sett var påregnelig. Det er også et moment i denne vurderingen at selv om bortfallet av ervervsevne er relativt stort og varig, er A uansett kommet så langt opp i årene at den fremtidige tapsperioden og tilhørende betalingsansvaret likevel blir forholdsvis begrenset. Hertil kommer at det lønnsnivå som det er aktuelt å gjøre gjeldende, ikke er særskilt høyt. På dette punktet står saken i en ganske annen situasjon enn i Dykkerdommen der en mindre medisinsk invaliditet uansett ga grunnlag for erstatning for et stort tap i inntekt.

Lagmannsretten kan da alt i alt ikke se det sannsynliggjort at A har hatt noen reelt større arbeidsevne i tiden etter ulykken, enn det som han legger til grunn for sitt erstatningskrav, og finner at skadene påført ved ulykken er årsaken til dette. Ulykken med sine følgeskader fremstår dermed for lagmannsretten som en påregnelig og rettslig adekvat avgjørende årsak til As tap av ervervsevne på 50 % som påstått. Forsikringsselskapet må bære ansvaret for dette påregnelige tapet.

Størrelsen på det økonomiske tapet

Lagmannsretten må da ta stilling til hvilket økonomisk tap som A kan kreve dekket av forsikringsselskapet.

Etter bilansvarsloven § 6, jf. skadeserstatningsloven § 3-1 har A i utgangspunktet krav på erstatning for sitt fulle tap i form av lidt skade, tap i framtidig erverv og utgifter som personskaden antas å påføre skadelidte i framtiden.. Det er enighet mellom partene om at menerstatning etter § 3-2 ikke er aktuelt, fordi den lave medisinske invaliditetsgraden på 5 % ikke tilfredstiller kravet i § 3-2 til « betydelig skade ».

Det er etter lagmannsrettens syn ikke sannsynliggjort at A med sin restervervsevne på 50 % ville kunnet oppnå noen høyere inntekter fra arbeid/næringsvirksomhet enn det som faktisk er oppnådd, slik dette fremgår av As ligningsattester. Det bemerkes i denne forbindelse at det ikke fremstår for lagmannsretten som noe realistisk alternativ at A etter ulykken kunne ha fått gjort sin tidligere hobbypregete billakkeringsvirksomhet om til ervervsvirksomhet med høyere inntektspotensial. I samsvar med As egne anførsler legger lagmannsretten til grunn at den fremtidige inntekten fra fotografvirksomheten vil kunne utgjøre et høyere beløp, slik at det tas utgangspunkt i kr 190 000 som årlig næringsinntekt fra 2011. Denne økningen er imidlertid oppgitt å ha sammenheng med forventet økning i anall oppdrag fra oppdragsgiver, og kan ikke ses på som et uttrykk for manglende utnyttelse av restarbeidsevnen i de foregående årene. Lagmannsretten finner ut fra det ovenstående at A har gjort det han kan for å begrense tapet i inntekt og fremtidig erverv ved å utføre det inntektsgivende arbeid som har vært tilgjengelig og mulig for ham, jf. § 3-1 andre ledd.

Med basis i en reduksjon på 50 % i ervervsevnen som forsikringsselskapet er ansvarlig for, har A på denne bakgrunnen lagt frem tre alternative beregninger for sitt lidte og fremtide inntektstap. Det lønnsmessige utgangspunktet for de tre alternativene er tatt i en brutto årslønn for 2002 som As siste hele ordinære arbeidsår før 2003 hvor han ble oppsagt og hvor ulykken skjedde. Alternativene er fastsatt henholdsvis i samsvar med hans faktiske årsinntekt i den siste stillingen i X (ca kr 352 000), hans gjennomsnittlige inntekt siste 3 år før ulykken som NAV benytter for sin stønadsberegning (ca kr 348 000) og en eksempelinntekt skjønnsmessig fastsatt på kr 300 000. Denne basislønnen for 2002 er for de følgende årene oppjustert med den gjennomsnittlige lønnsstigningen (ca 4 %) for beregning av en startlønn i januar 2005 som A krever erstatning fra, (henholdsvis ca kr 447 000, kr 492 000 og kr 427 000), og videre årlig oppjustert tilsvarende for beregning av lidt inntektstap i årene etter frem til og med 2010. En slik årlig oppjustering på grunnlag av alminnelig lønnsvekst gjøres også for å fastsette et lønnsnivå for 2011 (henholdsvis ca kr 447 000, kr 492 000 og kr 427 000) som grunnlag for beregning av fremtidig inntektstap fra 1. januar dette året frem til pensjonsalder ved fylte 67 år i 2018. Disse stipuleringene sammenholdes med faktisk oppnådde inntekter fra næringsinntekt, (kr 69 778, kr 179 143 og kr 82 152 i henholdsvis 2007, 2008 og 2009), og stønader som dokumentert eller beregnet av NAV, (50 % varig uførepensjon fra 2011 beregnet til ca kr 120 000 årlig), samt påløpte og forventede utgifter. Endelig er det ved beregning av det totale tapet kompensert for rentetap for det lidte tap, og for skatteulempen ved utbetaling av engangserstatning for fremtidig tap. Rentesatsene er satt til 5 %, og skatteulempen bør etter As syn følge vanlig beregningsmetode på 25 % av beregnet fremtidig tap. Det fremgår av fremlagt dokumentasjon fra programmet Compensatio, at As tre alternative grunnlag for lønnsberegning da vil medføre et samlet tap på henholdsvis ca kr 1 460 000, 1 949 000 og 1 253 000.

Det er ikke strid mellom partene om selve beregningsmetodikken som sådan. Det er imidlertid uenighet om for det første hvilket lønnsnivå for A som man skal ta utgangspunkt i. Forsikringsselskapet har anført at man på grunn av arbeidsmarkedssituasjonen ikke kan legge til grunn at A ved en nytilsettelse ville ha oppnådd et så høyt inntektsnivå som han tidligere hadde oppebåret. Forsikringsselskapet har fremlagt en Compensatioberegning hvor det fremgår at med en lønn i 2005 på kr 231 000 vil det ikke oppstå noe nevneverdig tap på As hånd. Forsikringsselskapet har videre bestridt grunnlag for å iberegne henholdsvis andre utgifter ved siden av grunnfradrag og fastsettelsen av næringsinntekt kr 5 000 og kr 2 500 for henholdsvis uten og med skaden. Endelig har forsikringsselskapet anført at en beregning av skatteulempen etter en sats på 25 % blir for høyt i saken her.

Lagmannsretten er enig med forsikringsselskapet i at en ved fastsettelsen av inntektstapets størrelse må legge til grunn at A uten ulykken ville ha hatt et lavere inntektsnivå enn det som er anført fra As side.

På ulykkestidspunktet var A uten arbeidsinntekt fordi han hadde mistet arbeidet hos X på grunn av omlegninger i virksomheten. Det synes klart for lagmannsretten at på det aktuelle tidspunktet var det i regionen ikke helt enkelt for A å få seg noe tilsvarende arbeid innenfor samme bransjer, der han kunne nyttiggjøre seg sin tidligligere utdannelse og opplæring. Det var flere med tilsvarende fagbakgrunn som var arbeidssøkende av samme grunn som A, og elektronikkbransjen synes i hvert fall ikke å ha vært i noen ekspansjonsfase. Slik det generelle arbeidsmarkedet i tiden etter ulykken har vært, og slik A ellers fremstår som en stabil og innsatsvillig arbeidstaker med godt skussmål, finner lagmannsretten det likevel mest sannsynlig at uten ulykken ville A etter noen tid ha fått ny fast tilsetting.

Lagmannsretten må likevel, i motsetning til det A synes å anføre, legge til grunn at ny ansettelse ville tatt lenger tid enn det som gjennomsnittlig gjaldt for arbeidsstokken. Ved at kravet om erstatning for lidt inntektstap likevel gjøres gjeldende med virkning først fra 1. januar 2005, anser lagmannsretten at en slik påregnelig forsinkelse med ny ansettelse uansett er blitt tatt tilstrekkelig høyde for i As krav og beregninger.

Videre finner lagmannsretten å legge til grunn et lavere inntektsnivå for A enn det han primært bygger sitt krav på. Dette henger sammen med en vurdering av hans utdannings- og yrkesbakgrunn.

A har erfaring fra noe ulike yrker. Han arbeidet tidlig som sterkstrømselektriker. Han var i mange år ansatt i Telenor og gjennomgikk teknisk fagskole og en ikke gjennomført ingeniørutdannelse, samt andre tekniske kurs. Han arbeidet i Telenor som bl.a. ekspeditør, teleteknikker og senere med produkttesting og godkjenning av datamodem. Ved siden av dette har han i om lag 15 år drevet med billakkering som hobbyaktivitet. Virksomheten i Telenor ble outsourcet i 1999, og A ble deretter i 2000 ansatt i X hvor han arbeidet med produkttesting. På grunn av teknisk utvikling mv, må det imidlertid legges til grunn at deler av As kompetansegrunnlag ikke lenger var like etterspurt som det kunne være tidligere. Ved en helhetsvurdering av hans kompetanse og erfaring, sammenholdt med det som er fremkommet om arbeidssituasjonen i regionen og bransjen, finner lagmannsretten det mest sannsynlig at A ikke ville kunne oppnådd en stilling med et tilsvarende høyt inntektsnivå som det han hadde i X. Det fremstår mest sannsynlig at A ville måtte ha tatt arbeid av noe mindre kvalifisert art, med et tilhørende lavere lønnsnivå.

Ut fra en skjønnsmessig vurdering finner lagmannsretten at det da ved tapsberegningen i stedet som basis må legges til grunn en lønn for 2005 på om lag kr 300 000. Denne lønnen oppjusteres årlig i samsvar med den gjennomsnittlige lønnsstigningen til en lønn i 2011 på omlag kr 380 000 som grunnlag for beregning av fremtidig tap. Lagmannsretten er videre enig med forsikringsselskapet i at det er grunn til å ta de nevnte andre utgiftene ut av beregningen. Med kun 8 år igjen før pensjonsalder kan også beregningen av skatteulempe ved engangserstatning med en sats på 25 % synes noe i høyeste laget.

Ut fra dette kan det anslås et lidt tap med renter i størrelsesordenen kr 280 000, og et fremtidig neddiskontert tap på om lag kr 350 000. Justert for skatteulempen kommer lagmannsretten ut fra dette til at det totale erstatningsbeløpet skjønnsmessig bør fastsettes til kr 700 000.

Sakskostnader

Anken har ført frem og saken er i det vesentlige vunnet av A. Ansvaret for sakskostnadene skal da avgjøres i henhold til hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike omstendigheter at unntaksregelen i § 20-2 tredje ledd skal anvendes

Advokat Wangen har fremlagt sakskostnadsoppgave for tingretten og lagmannsretten tilsammen på totalt kr 388 685. Av dette utgjør kr 181 250 salær for advokat Tønset for tingretten med kr 181 250, og kr 125 000 salær for advokat Wangen for lagmannsretten på totalt kr 306 250. Det øvrige utgjør rettsgebyr og diverse kostnader, samt mva. Motparten har ikke fremkommet med noen innsigelse til den fremlagte sakskostnadsoppgaven. Lagmannsretten finner at de utgifter som kreves erstattet har vært nødvendig for gjennomføring av saken, og er rimelig å kreve dekket av motparten. Lagmannsretten legger den fremlagte sakskostnadsoppgaven til grunn for sin avgjørelse av sakskostnadene.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

Vi bistår klienter over hele landet.