Dom: Fødselsskadet gutt fikk økt erstatning

Eidsivating lagmannsrett

Alle pasientskadesaker må håndteres individuelt og på riktig måte for at du skal få den pasientskadeerstatningen du har krav på. Vurderingen kan være til dels kompleks og det er en fordel om man lar seg bistå av en advokat med erfaring fra slike saker. I mange tilfeller kan det ta lang tid å behandle et krav om pasientskadeerstatning, noen ganger flere år. Etter at NPE har bekreftet at det foreligger en pasientskade, plikter NPE etter en egen forskrift å dekke rimelige og nødvendige utgifter til advokatbistand.

Dommen ble ikke prosedert av våre advokater, men presenteres som illustrasjon og oppdatering på rettsutviklingen i personskadesaker.

Spørsmålet er om det i sak om erstatning etter fødselsskade som supplement til offentlige ytelser skal gis et tillegg til dekning for utgifter til pleie og omsorg utover den erstatningen Pasientskadenemnda har fastsatt til dette formål.

A, født *.*.2001, har hjerneskade på grunn av oksygenmangel under fødselen og er 100 % invalid som følge av skaden. Han har cerebral parese, epilepsi og synshemninger som medfører at han må ha tilsyn, pleie og omsorg hele døgnet og hjelp til alle gjøremål, som å stå opp og legge seg, kle av og på seg, spise, gå på toalettet, vaske seg, trene, delta i ulike aktiviteter osv.

Motorisk er han sterkt hemmet. Venstre side er bedre enn høyre. Høyre hånd brukes lite, men venstre hånd kan han bruke ganske godt, for eksempel til å ta imot og holde ting. Han kan føre skje eller kopp til munnen når han spiser, og kan til dels manøvrere en manuell rullestol med venstre hånd. Han kan svinge og snu en Walker som han går i. Han krabber målrettet og med god fart ved bruk av begge ben og begge armer/hender. Etter å ha blitt operert for feilstillinger i det ene benet, er han i ferd med å gjenvinne en gangfunksjon han tidligere hadde. Grovmotorisk ligger han derfor i dag noe bedre an enn da saken sto for tingretten.

As kognitive funksjon er ikke aldersadekvat, men det er vanskelig å vurdere hvor god funksjon han har, fordi han mangler talespråk og har store kommunikasjonsproblemer samt store synshemninger. Han er nå i en forberedende fase for å se om han egner seg for utnyttelse av elektroniske kommunikasjonsmidler som talemaskinene Tobii eller Roll talk.

As far er i arbeid, mens mor er hjemmeværende for å ta seg av A. A har tre søsken. Han går på --- barneskole, på en spesialavdeling for funksjonshemmede barn, og trener etter Doman modellen. Mor er aktivt involvert i denne treningen som har pågått siden A var 9 måneder. Det er tale om en intensiv mental og motorisk trening. Hele As skolehverdag er tilrettelagt.

Familien mottar grunnstønad til trygdebil. De mottar videre hjelpestønad sats 4 (reduseres til sats 1 fra 18 års alder), tilsvarende kr 78.624 pr. år. Mor har mottatt omsorgslønn i perioder, tilsvarende kr 30.840 pr. år. Mor har også mottatt pleiepenger siden 1. april 2002, nå på noe over 300.000 pr. år, øremerket til trening etter Doman modellen. Foreldrene har et avlastningstilbud på 60 timer pr. måned.

Foreldrene til A søkte på As vegne om personskadeserstatning fra Norsk pasientskadeserstatning (heretter NPE) i 2002. Det ble fattet vedtak om rett til erstatning 20. januar 2003. Tilbudsbrev om erstatning på kr 7.295.000 ble sendt foreldrene 12. desember 2007. Vedtak på samme beløp ble truffet 25. august 2008. Under postene « Påførte utgifter til pleie og omsorg » og « Fremtidige utgifter til pleie og omsorg » ble erstatningen satt til henholdsvis kr 600.000 og kr 2.600.000. Dette beløpet, kr 3.200.000, er utbetalt sammen med resten av erstatningen. A ble også tilkjent 140.000 til dekning av rimelige og nødvendige utgifter til juridisk hjelp.

Utmålingen under postene for blant annet pleie og omsorg ble klaget inn for Pasientskadenemnda.

Ved Pasientskadenemndas vedtak av 4. januar 2010 ( PSN-2008-709) ble A tilkjent ytterligere kr 50.000 på en erstatningspost for bil/transport. For øvrig ble erstatning fastsatt som i NPEs vedtak fra 2008.

Når det ellers gjelder sakens bakgrunn, vises til tingrettens dom.

Foreldrene tok 30. juni 2010 ut stevning på As vegne for Nedre Romerike tingrett og krevde tilleggserstatning under postene for pleie og omsorg. Samtidig ble det reist krav på vegne av mor for tapt inntekt. Mors tredjemannskrav ble senere frafalt, og saken ble hevet på dette punkt.

Tingretten avsa dom i saken 6. juni 2011 med slik slutning:

På grunn av en regnefeil skulle beløpet under punkt 1 vært kr 1.500.102. Partene er enige om dette, og tingrettens dom må endres på dette punkt.

Staten v/Pasientskadenemnda har anket tingrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. A v/vergene har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Hamar 14.-15. februar 2012. As mor og fem vitner, hvorav ett sakkyndig vitne, avga forklaring.

Staten v/Pasientskadenemnda har i det vesentlige anført:

Partene er i hovedsak enige om de rettslige utgangspunktene i saken og om faktum, men uenige om den skjønnsmessige erstatningen, herunder om betydningen av Pasientskadenemndas praksis i forhold til lagmannsrettspraksis.

Erstatningspostene for pleie og omsorg skal dekke eventuelt tap som gjelder utgifter til sosialmedisinske behov: økt selvstendighet, uavhengighet og trivsel. Her må det gås en grense mot sosiale behov, som skal dekkes av ménerstatningen, og mot medisinske behov som skal dekkes via ordinære offentlige ytelser.

Spørsmålet er om det er godtgjort noe udekket tap. Erstatningen skal bare være et supplement til offentlige ytelser, og det må foretas en skjønnsmessig vurdering på bakgrunn av de tap som måtte foreligge. Det kan ikke ytes erstatning utover det som er rimelig og nødvendig, jf. Rt-1993-1547. Her må Pasientskadenemndas praksis tillegges betydelig vekt på grunn av prinsippet om likebehandling. Lovgiver forutsetter i Ot.prp.nr.31 (1998-1999) at Pasientskadenemnda skal påvirke rettspraksis på området, og at domstolene vil legge vekt på nemndas praksis. Høyesterett har, for eksempel i Rt-2006-1217, uttalt at Pasientskadenemndas avgjørelser må tillegges vekt i den utstrekning de kan tas som uttrykk for, eller har gitt seg utslag i, en fast og konsistent praksis. Høyesterett har selv vært lojal i forhold til nemndas praksis, senest i Rt-2009-425.

Kr 140.000, som tingretten har fastsatt som årlig fremtidig erstatning til A for pleie og omsorg, er i nemndas praksis rundt fødselsskader forbeholdt tilfeller hvor skadelidte er kognitivt intakt. I slike tilfeller settes erstatningen i området kr 125-140.000. Der skadelidte er mentalt retardert, settes erstatning i området kr 75-120.000. At to lagmannsrettsdommer fraviker nemndas praksis, kan ikke være avgjørende. Med sin kognitive svikt skal A ikke ha mer til pleie og omsorg enn det han har fått. Det skal ikke være noen automatikk i at den som går til domstolene med Pasientskadenemndas vedtak, skal få tilleggserstatning.

Når de offentlige ytelsene og erstatningen ses under ett, har A 220.000 kroner i året til dekning av utgifter knyttet til selvstendighet, uavhengighet og trivsel. Det er ikke ført bevis for hva som eventuelt blir stående udekket. Det ligger også en begrensning i at A må kunne nyttiggjøre seg en eventuell tilleggserstatning, og at slik erstatning må være rimelig og nødvendig. A kan ikke nyttiggjøre seg brukerstyrt personlig assistent i og med at han ikke kan styre assistenten selv. Det må antas at han som voksen vil bli boende i en institusjon. Assistent(er) på turer til Syden er svært dyrt og blir ikke erstattet etter norsk rettspraksis. Feriereiser på for eksempel fem uker vil uansett ikke være rimelig og nødvendig. Det er heller ikke godtgjort noe tap i inntekt for mor når man ser offentlige ytelser og erstatningen under ett.

På grunn av den beregningsmetoden som brukes i norsk rett - kapitalisering av årlige beløp og neddiskontering - er det ikke aktuelt med indeksregulering av erstatningen. Det er ikke spor av indeksregulering i rettspraksis. Det er heller ingen årlig utvikling i rettspraksis når det gjelder erstatningsbeløpenes størrelse.

Skatteulempe gis som kompensasjon for at engangserstatning for fremtidige ytelser beskattes som formue, og fordi det må skattes av avkastningen. Matematiske beregninger benyttes aldri fordi de ikke gir et reelt tap. Det har stor betydning hvordan den enkelte disponerer erstatningen, for eksempel vil man spare mye skatt på å investere i fast eiendom. Det er imidlertid en rekke usikkerhetsfaktorer, og det er naturlig å se hvordan en fornuftig skadelidt disponerer erstatningen i stedet for å fastsette skatteulempeprosenten individuelt. I praksis er 25 % brukt som standard skatteulempe både av nemnda og av domstolene, med unntak av enkelte tingretter. Det er bare én rettskraftig dom hvor det er brukt avvikende prosentsats, og den saken ble forlikt før ankeforhandlingen. En NOU fra 2011 som foreslår en høyere prosentsats, kan ikke vektlegges.

Det er nedlagt slik påstand:

A v/vergene har i det vesentlige anført:

Pasientskadenemnda har for lagmannsretten endret syn på As kognitive alder og sagt seg enig i at den ligger på mellom tre år og skolealder. Dette må få betydning for erstatningsutmålingen.

Det må kunne ses hen til RG-2007-193 (Lasse Dahl dommen) og LF-2007-4689 når erstatning skal fastsettes. Særlig dommen fra Eidsivating lagmannsrett er ganske parallell med vår sak. Det må videre kunne ses hen til andre personskadesaker enn de som gjelder fødselsskader, for eksempel trafikksaker. De samme erstatningsrettslige prinsippene gjelder for alle sakstyper.

Det er sosialmedisinske behov som skal dekkes under pleie- og omsorgspostene. Det er mye sosialmedisinsk tid i As hverdag. Trivselselementet står sentralt av de sosialmedisinske behov i og med at A er avhengig av 24 timers bistand. Hans nyttiggjøringsevne må knyttes både til kognitiv funksjon og motorisk funksjon, hvor han er i ferd med å trene opp gangfunksjon igjen. As sak er bedre opplyst nå enn den var for nemnda. A har bedre kognitiv og motorisk funksjon enn nemnda la til grunn. Selv om han har lavere nyttiggjøringsevne enn Bråtane ( Rt-2002-1436) rent kognitivt, har han høyere nyttiggjøringsevne enn henne motorisk. De har derfor begge høy nyttiggjøringsevne, men forskjellige behov.

De offentlige ytelsene i As tilfelle er ikke spesielt store, og det må mer til for å ivareta As sosialmedisinske behov enn det nemnda har fastsatt. Mor har inntektstap som ikke dekkes av de ytelser hun mottar. Dette må hensyntas ved erstatningsfastsettelsen. I NOU 2011:16, Standardisert personskadeserstatning, er det foreslått en standardisert omsorgslønnerstatning på 2 G, som gir kr 151.300 pr. år, mens mor mottar rundt kr 30.000 pr. år. Pleiepengene er øremerket for Doman metoden som benyttes i skoletiden. As foreldre bruker mange timer på søknader, klager med mer. A har stor nytte av turer til Syden på grunn av opplevelsene og de erfaringene han høster der, men også fordi varmt klima og bading i varmt vann har positiv effekt på hans bevegelighet. Både assistentutgifter på reiser til Syden og administrative utgifter til søknader o.l. er rimelige og nødvendige utgifter som skal dekkes av erstatningen.

Det har ellers vært en betydelig utvikling av erstatningsbeløp ved personskader over flere tiår, og dette må også tillegges vekt ved erstatningsfastsettelsen. Lasse Dahl dommen er høyst relevant for As sak, og retten er der også innom synspunktet « oppjustering til dagens nivå ». I en rekke dommer er det gitt forholdsmessig høyere erstatning ved personskade enn det A har fått, og det er gitt erstatning for assistent og administrative utgifter. Nemnda har også forlikt saker på bedre erstatning enn det A har fått, for personer med større kognitiv svikt.

På grunn av endringer i skattelovgivningen, blant annet bortfall av fordeler ved livrenteplassering, er det de siste år prosedert på at 25 % skatteulempe ikke gir full erstatning for et helt liv. 4-5 tingrettsdommer har fulgt opp dette med høyere prosentsats. Lødruputvalget foreslo standardisering av skatteulempeprosent, uten at det ble fulgt opp av lovgiver. As erstatning disponeres av Overformynderiet som setter pengene i bank. A har ikke gjeld, og staten legger til grunn at han skal bo i institusjon. Han vil da ikke få dekket sitt tap med 25 % skatteulempe. Et normaltap er beregnet til 48 % skatteulempe, og A må få beholde 30 % skatteulempe, slik tingretten har bestemt.

Det er nedlagt slik påstand:

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten skal prøve to av erstatningspostene i Pasientskadenemndas vedtak av 4. januar 2010. Dette gjelder postene til dekning av påførte og fremtidige utgifter til pleie og omsorg.

Partene er enige om de rettslige utgangspunktene for erstatningen. Erstatningen er skadevolders supplement til offentlige ytelser etter helse- og sosiallovgivningen og skal utmåles etter de alminnelige erstatningsreglene med utgangspunkt i skadeserstatningsloven § 3-1. Den skal fastsettes individuelt ut fra den enkeltes skade og hjelpebehov.

Ved prøving av pleie- og omsorgspostene skal retten ikke beskjeftige seg med medisinske eller sosiale utgifter. Disse forutsettes å være dekket fullt ut gjennom henholdsvis offentlige ytelser og ménerstatningen (innbakt i nemndas standarderstatning), som partene er enige om. Det lagmannsretten skal vurdere, er om utgifter som skadelidte kan nyttiggjøre seg til økt selvstendighet, uavhengighet eller trivsel, såkalte sosialmedisinske utgifter, er dekket i nødvendig og rimelig utstrekning. Dette er klart uttalt i Rt-1993-1547 Skolanddommen og er utdypet i senere høyesterettsdommer, se særlig Rt-2002-1436, Bråtanedommen.

Grensene mellom de ulike utgiftstypene kan være uklare, særlig mellom sosialmedisinske utgifter og sosiale utgifter, som er knyttet til at mulighetene for livsutfoldelse er begrenset, jf. ménerstatningen. For det forholdet som er interessant for oss, er grensen trukket slik at skadelidtes egne merutgifter ved feriereiser o.l. dekkes av ménerstatningen, mens utgifter til nødvendig og rimelig assistenthjelp på slike reiser er sosialmedisinske utgifter.

I vår sak er det tre konkrete tapsposter som er anført som momenter for en skjønnsmessig tilleggserstatning når det gjelder sosialmedisinske utgifter. Dette gjelder mors inntektstap, utgifter til søknader og klager m.m (sosionomutgifter) og utgifter knyttet til skadelidtes behov for assistent(er) ved ferieopphold, som når familien reiser til Syden. Mors inntektstap er angitt til kr 518.306 for årene 2002 til 2010 og kr 582.093 for årene 2011 til 2018, sosionomutgiftene til kr 15.600 pr. år og utgifter til assistent(er) ved feirereiser (eks. reiseutgifter) til kr 265.755 for 5 uker og kr 159.453 for tre uker. Tingretten har ved fastsettelse av tilleggserstatningen sett de nevnte tapspostene som momenter ved den skjønnsmessige vurderingen.

A beskrives som en sosial, glad og nysgjerrig gutt som vil være med der det skjer, og som deltar med iver i familiens og skolens aktiviteter. Han vil være en del av fellesskapet, reagerer adekvat på det som skjer, og får negative reaksjoner når han føler seg utenfor eller blir latt alene. De som kjenner ham godt, kan i noen grad kommunisere med ham. Han forstår mye av det som blir sagt, og de forstår hans kroppsspråk, tegn og lyder. Han har også tidsforståelse. « I går », i « morgen », « ferie » m.m. er kjente begreper, og han har god oversikt over sitt dagsprogram. Han protesterer mot én aktivitet dersom han heller vil gjøre noe annet. I innlæringssituasjoner på skolen er han opptatt av å svare riktig og er særlig interessert i bilder og tall. Han liker godt fortellinger, sang og musikk og deltar aktivt i timene på skolen med lyder, klapping og tramping i takt med tekst og musikk. Han liker også teater, musikaler, fornøyelsesparker og å spille på data.

Han er svært motivert for trening, og fysisk aktivitet er en viktig del av hverdagen. Mestring betyr mye for ham. Han krabber raskt på alle fire, manøvrerer manuell rullestol med venstre hånd og går i Walker. Han er nå også i ferd med å opparbeide gangfunksjon igjen. Han liker å leke på trampoline, sykle og svømme. Han har spesialsykler og har også fått konstruert et sete som gjør at han kan være med i skibakken. På hytteturer og ferier i Syden er han sammen med familien.

Det synes å være enighet om at A er mentalt retardert. Lagmannsretten legger til grunn at han aldri vil kunne nå et kognitivt funksjonsnivå som samsvarer med faktisk alder. Hans funksjon i dagliglivet gir imidlertid ikke tilstrekkelig svar på hans kognitive tilstand. Både hans synsproblemer, som blant annet skyldes at senteret for bearbeiding av sanseinntrykk er skadet, og manglende talespråk gjør det vanskelig å vurdere den kognitive funksjonen. Innlæring forutsetter et omfattende tilrettelagt pedagogisk opplegg med mye repetisjon. Det kommer for øvrig stadig nye hjelpemidler som kan bidra til at A både kan oppfatte ting bedre og uttrykke seg bedre. Datautstyr er han allerede vant til, og han er nå i gang med utprøving av muligheter for å utnytte databasert kommunikasjonsverktøy.

Tingretten la til grunn at A som tiåring hadde en mental alder på fra tre år til skolealder. As foreldre mener at hans kognitive tilstand er langt bedre enn dette. Overlege Kjersti Ramstad, som var sakkyndig for tingretten og sakkyndig vitne for lagmannsretten, utelukker ikke at A i dag har en kognitiv funksjon som er bedre enn en sekssju årings, men ser begrensninger ved at det er lite progresjon i As mentale treningsopplegg på skolen. Hun mener at det må svært avanserte testmetoder til for å kunne gi et riktig bilde av As mentale ressurser. Hun tror ikke det er dekning for å si at A er betydelig mentalt retardert, slik Pasientskadenemnda legger til grunn. Nemnda har i sitt vedtak vist til en test som antyder en mental alder som sjuåring på ett til to år. Testen er for lagmannsretten karakterisert av fagfolk som uegnet for vurdering av intelligens. Nemnda synes under ankeforhandlingen å akseptere at kognitiv alder ligger på fra tre år til skolealder.

Lagmannsrettens flertall - dommerne Dons Jensen og Haga - finner det ut fra bevisførselen, blant annet ut fra overlege Ramstads forklaring og en video som viser A i ulike situasjoner, tilstrekkelig sannsynliggjort at A ikke er betydelig mentalt retardert. Det anses godtgjort at As ressurser motorisk og kognitivt gjør at han i større grad enn nemnda legger til grunn, kan nyttiggjøre seg erstatning til dekning av sosialmedisinske behov. Han vil aldri bli uavhengig av andres hjelp eller av døgnkontinuerlig tilsyn, men han antas å ha mer å vinne i forhold til økt selvstendighet og økt trivsel enn det nemndas supplementserstatning tar høyde for. A har ståpå vilje, og de som kjenner ham, har sett utvikling både motorisk og mentalt. Blant annet har vitner forklart at han over tid er blitt mer våken og oppvakt, har fått et større repertoar og er blitt mer som « en av oss ».

A er 100 % medisinsk invalid. På grunn av hans store fysiske handicap, epilepsi og synshemninger trenger han 24 timers tilsyn, pleie og omsorg. Flertallet finner det ikke tvilsomt at foreldrene har ytt hjelp langt ut over det som kan forventes av foresatte, og at dette gjelder helt fra A ble født, selv om Pasientskadenemnda her er av en annen oppfatning. Lagmannsretten finner også, i motsetning til nemnda, at As sosialmedisinske behov ikke vil bli mindre med årene, kanskje heller større. Når han ikke lenger har et pedagogisk opplegg gjennom skolen, vil han trenge mye stimulering og aktivisering. Når han blir større og tyngre, vil han dessuten få behov for to hjelpere ved enkelte gjøremål der det i dag holder med én.

Ved spørsmålet om den erstatningen Pasientskadenemnda har fastsatt, er for lav til at A i nødvendig og rimelig grad kan få dekket sine sosialmedisinske behov, må også de offentlige ytelsene trekkes inn. Hjelpestønad, omsorgslønn, avlastning og pleiepenger kan i prinsippet gi bidrag til å dekke sosialmedisinske behov. Det er særlig avlastningsmidler som antas å kunne gi bidrag her, mens de øvrige ytelsene i As tilfelle i det vesentlige vil gå med til å dekke medisinske behov. Pleiepengene til mor er øremerket til trening etter Doman metoden der mor deltar aktivt i skoletiden.

Store deler av de sosialmedisinske behov dekkes ved at A går på skole hvor han treffer andre barn og voksne. Skolegang vil han ha rett til fram til 18 års alder. Etter at A fyller 18 år, vil omsorgslønnen kunne bortfalle, og hjelpestønaden vil reduseres vesentlig. På den annen side vil A få uføretrygd som ung ufør. Flertallet legger til grunn at As sosialmedisinske behov vil være minst på samme nivå etter 18-års alder som før. A synes å være sosialt intakt, og kontakt med andre og nye opplevelser samt trening både mentalt og motorisk er helt nødvendig både for helse og trivsel.

Flertallet finner det mest sannsynlig at A, etter å ha fylt 18 år, vil bli boende i foreldrehjemmet, eventuelt i en egen enhet. As familie engasjerer seg sterkt for at han skal leve et så normalt liv som mulig. A vil neppe bli boende på institusjon så lenge det finnes alternativer. Et alternativ til boenhet i foreldrehjemmet kan være tilpasset bolig i bofellesskap. Det er vanskelig i dag å si om A vil være egnet til å ha en brukerstyrt personlig assistent. Han vil uansett ha et hjelpebehov som det offentlige må dekke gjennom en eller annen form for døgnkontinuerlig assistanse.

Pasientskadenemnda har stadfestet NPEs erstatning under pleie og omsorg. Det innebærer en erstatning til dekning av påførte utgifter på kr 600.000 for årene 2001 til 2010 (ca. kr 60.000 pr. år). Til dekning av fremtidige utgifter er det fastsatt erstatning på kr 110.000 pr. år fra og med 2011 til fylte 18 år, og deretter kr 100.000 pr. år. Nemnda har blant annet lagt til grunn at omsorgen for A i hans første leveår var omtrent som for funksjonsfriske barn. Videre har nemnda lagt til grunn at A er betydelig redusert mentalt, og har basert sin avgjørelse på at han som voksen vil bo i en institusjon som dekker hans sosialmedisinske behov, og at disse behovene blir mindre etter hvert. Nemnda synes også å ha lagt til grunn at A har like stort utbytte av turer i nærmiljøet som av turer til Syden. I NPEs vedtak, som Pasientskadenemnda har stadfestet, er det imidlertid sagt at erstatningen dekker utgifter i forbindelse med ferier, herunder utgifter til ledsager/hjelper.

Flertallet finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at mor har hatt inntektstap til tross for pleiepenger og omsorgslønn (som også skal tillegges en viss vekt etter praksis). Flertallet legger også til grunn at søknader, klager m.m. representerer en del ekstraarbeid for As foreldre. Flertallet finner også at det er behov for assistent(er) under feriereiser, for eksempel til Syden. Disse utgiftstypene anses innbakt i Pasientskadenemndas erstatning i større eller mindre grad, men slik nemnda uttrykker seg når det gjelder assistenthjelp, synes den å mene at behovet er lite fordi A har samme utbytte av turer i nærmiljøet som i utlandet. Flertallet er uenig i dette. As funksjonsnivå både motorisk og mentalt tilsier at det er nødvendig og rimelig at han får assistent ved enkelte feriereiser, enten det gjelder feriereiser i Norge eller i utlandet. As trivsel avhenger av at han kan ha et mest mulig normalt liv sammen med familien, og retten er ikke i tvil om at han vil kunne nyttiggjøre seg økonomisk støtte til assistent(er) når familien reiser på ferie, også til utlandet. Han har allerede vært på flere utenlandsreiser med familien og har hatt stor glede av det. Nye opplevelser og erfaringer er ting som øker trivselen for A.

Ut fra en sammenligning med andre saker om personskader, både i Pasientskadenemndas egen praksis og i rettspraksis ellers, kan flertallet ikke se at den erstatningen nemnda har fastsatt, gir et tilstrekkelig supplement til de offentlige ytelsene A mottar. Dette har blant annet sammenheng med at A etter flertallets syn har større kognitive ressurser enn nemnda la til grunn, og dermed større utviklingspotensiale og større nyttiggjøringsevne. Flertallet anser seg ikke bundet av at Pasientskadenemnda synes å ha en egen praksis for fødselsskadde.

Flertallet er kommet til at erstatningen fra As fødsel fram til 2011 bør heves i forhold til Pasientskadenemndas vedtak. Nemnda mener at foreldrenes innsats i As første leveår var omtrent som for friske barn. Flertallet er ikke enig i dette og legger til grunn at As handicap har representert store utfordringer helt fra fødselen. As foreldre har trent med ham hele veien, og Domanmetoden ble tatt i bruk allerede da A var 9 måneder gammel. Det legges ellers til grunn at foreldrene har gjort en ekstraordinær innsats i alle år for at A skal trives, også ved å ta ansvar alene (uten assistenter) for ham på turer til Syden, noe som åpenbart krever en betydelig ekstrainnsats i en familie med flere barn. Alle forhold tatt i betraktning finner flertallet etter en skjønnsmessig vurdering at supplementserstatningen for påførte utgifter bør settes til kr 1.000.000. Partene er enige om at 1. januar 2011 skal være skjæringspunktet mot fremtidige utgifter.

Flertallet finner også at Pasientskadenemnda har satt erstatningsposten for fremtidig tap for lavt. Etter en skjønnsmessig vurdering er flertallet kommet til at årlig erstatning bør settes til kr 130.000 for at A ut fra sin skade og sin evne til å nyttiggjøre seg erstatningen skal få en nødvendig og rimelig kompensasjon for sosialmedisinske utgifter. Slik flertallet ser det, gjelder de avgjørelsene Pasientskadenemnda har vist til, personer med dårligere kognitiv eller motorisk funksjon enn den A har, og er ikke direkte sammenlignbare. As sak ligner mer på RG-2007-193 (Lasse Dahl dommen) hvor det årlige erstatningsbeløpet ble satt til kr 135.000, men hvor skadelidtes ressurser, og dermed hans nyttiggjøringsevne, var noe bedre enn As. Flertallet finner ikke grunn til å skille mellom tiden før og etter 18 år, jf. foran. Erstatningen for fremtidige utgifter blir da kr 2.571.501 når det benyttes en kapitaliseringsrente på 5 %, og beløpet neddiskonteres, slik partene er enige om.

Mindretallet - dommer Borgenholt - er kommet til et annet resultat enn flertallet.

Som det fremgår av flertallets votum, er det tre forhold som er sentrale. Dette er mors inntektstap, utgifter forbundet med klager osv. (sosionomutgifter) og behov for assistenter ved feriereiser til Syden og annet. Det må hensyntas at det er tale om et snevert grensefelt opp mot øvrige tilkjente økonomiske godtgjørelser i form av erstatninger og stønader, og at det som tilkjennes, må anses nødvendig og rimelig. Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet vil også være av betydning.

Slik mindretallet ser det, er et inntektstap for mor vanskelig å påvise og vil kun komme inn som et marginalt moment i den samlede helhetsvurdering. Mors inntektstap anses i det alt vesentlige ivaretatt gjennom nemndas utmåling.

Utgifter til søknader eller klager - i flertallets terminologi sosionomutgifter - antas i samsvar med vitneutsagn under ankeforhandlingen ikke å ville medføre kostnader. Det legges til grunn at nødvendige søknader eller klager vil bli utferdiget av det offentlige hjelpeapparatet, uten at det kreves noen brukerbetalt økonomisk godtgjørelse for dette.

Etter bevisførselen legger mindretallet til grunn at A har en mental utvikling et sted mellom treårsalder og skolestart. Noe av spørsmålsstillingen under ankeforhandlingen har vært knyttet til hvorvidt A kan anses « betydelig » mentalt retardert. Selve ordvalget er her av mindre betydning, da det uansett vil være tale om glidende overganger mellom ytterpunktene. Den sakkyndige uttalte under ankeforhandlingen at det foreligger lite utviklingsmuligheter, og slik mindretallet ser det, fremstår det som klart at A må anses som vesentlig mentalt retardert, både i dag og i fremtiden. Dette vil ha en klar betydning for i hvilken grad han kan nyttiggjøre seg en erstatning til dekning av sosialmedisinske behov. At han vil ha glede av å være med på tiltak - være sammen med andre - er hevet over tvil, men slik mindretallet ser det, er det ikke slik at A har mindre mulighet for å nyttiggjøre seg tiltak i nærmiljøet enn på lengre reiser. Etter bevisførselen legges til grunn at det viktige for ham er å ha andre rundt seg, mer enn å være på en lang reise. Mindretallet finner imidlertid at det kan være et visst behov for økonomisk dekning av ekstrautgifter selv under de ovenfor angitte forutsetninger, men at disse må bli vesentlig mindre enn hva flertallet har lagt til grunn.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsrettens mindretall at det beløp nemnda kom fram til, er noe lavt og bør økes med kr 10.000 pr år, dvs til kr 120.000 til fylte 18 år og kr 110.000 etter fylte 18 år. Når det gjelder erstatning for påførte utgifter, er mindretallet av den oppfatning at den erstatningen nemnda har kommet fram til, gir tilfredsstillende dekning.

En samlet lagmannsrett finner at det ikke er grunnlag for å foreta noen indeksregulering av erstatningsbeløpene eller på annen måte å heve erstatningen ut fra betraktninger rundt « dagens nivå ».

Når det gjelder skatteulempen, er lagmannsretten kommet til at 25 % må være riktig i denne saken. Det knytter seg vanskelige vurderinger og stor usikkerhet til en individuell fastsettelse av skatteulempe. 25 % har vært brukt i praksis gjennom mange år og er nærmest blitt en standardsats. Etter lagmannsrettens syn er det ikke spesielle forhold som tilsier at skatteulempen blir større for A enn for andre i tilsvarende situasjon. Det anses ikke sannsynlig at erstatningen vil bli stående i bank over lang tid. Deler av erstatningen vil mest sannsynlig bli brukt til å bygge på eller bygge om foreldrehjemmet når A blir større, slik at han får sin egen enhet. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge avgjørende vekt på at skattefordelen ved investering i livrente er falt bort. Det er også andre investeringsmuligheter som kan redusere skatteulempen. Overformynderiet har også anledning til å plassere penger i andre sikre investeringsobjekter enn bank.

Lagmannsretten finner ikke å kunne legge til grunn en høyere skatteulempesats på grunnlag av forslaget i NOU:16 om standardisert personskadeserstatning.

Med skatteulempestillegg på 25 % blir beløpet for fremtidige utgifter ut fra flertallet konklusjon kr 3.214.376. Etter dette utgjør erstatningen til sammen kr 4.214.376. Det er utbetalt kr 3.200.000. Tilleggserstatningen blir dermed på kr 1.014.376.

Anken fra Pasientskadenemnda har delvis ført fram. Det anses likevel å foreligge tungtveiende grunner for at Pasientskadenemnda må bære As omkostninger for lagmannsretten, som for tingretten, jf. tvisteloven § 20-3. A får fortsatt betydelig høyere erstatning enn nemnda fastsatte, og hans opprinnelige påstand gjaldt erstatning etter rettens skjønn. Både sakens velferdsmessige betydning for A og styrkeforholdet mellom partene tilsier at nemdna bør dekke As sakskostnader. Pasientskadenemndas forlikstilbud ble fremsatt først 10 dager før ankeforhandlingen og kan ikke få den virkning at A må bære sine egne omkostninger.

For lagmannsretten har advokat Thomas Roander krevd sakskostnader med kr 179.638 inklusive merverdiavgift. Av dette utgjør salæret kr 153.750 inklusive merverdiavgift. Beløpet anses nødvendig for en forsvarlig behandling av saken, og tilkjennes.

Tingrettens omkostningsavgjørelse blir stående. Det betyr at anken over tingrettens dom, slutningens punkt 2, må forkastes.

Dommen er avsagt med den dissens som fremgår foran.

Domsslutning

Vi bistår klienter over hele landet.