Dom: Fødselskade og pasientskade

Alle pasientskadesaker må håndteres individuelt og på riktig måte for at du skal få den pasientskadeerstatningen du har krav på. Vurderingen kan være til dels kompleks og det er en fordel om man lar seg bistå av en advokat med erfaring fra slike saker. I mange tilfeller kan det ta lang tid å behandle et krav om pasientskadeerstatning, noen ganger flere år. Etter at NPE har bekreftet at det foreligger en pasientskade, plikter NPE etter en egen forskrift å dekke rimelige og nødvendige utgifter til advokatbistand.

Borgarting lagmannsret

Saken gjelder utmåling av erstatning til et barn som ble påført hjerneskade som følge av svikt i oksygentilførsel under fødselen. Norsk Pasientskadeserstatning har erkjent ansvar i henhold til regler for midlertidig ordning med pasientskadeserstatning. Uenigheten mellom partene gjelder utmåling av erstatning for påførte og fremtidige utgifter til hjelp, pleie og omsorg, merutgifter til transport og utgifter til tilpasning av bolig.

A (heretter A) ble født *.*.2002. Skadene hun ble påført ved fødselen er diagnostisert som dyskinetisk cerebral parese. Kognitivt er hun aldersadekvat, men hun har store talevanskeligheter, er bevegelseshemmet og er plaget med ufrivillige, spastiske bevegelser. Hun har også en ryggskjevhet (skoliose). Hun kan gå noe ved hjelp av rullator dersom hun har støtte til hoftene, men bruker for det meste elektrisk rullestol. Høyre hånd fungerer dårlig, mens venstre hånd har en god funksjon med tilnærmet pinsettgrep.

A bor sammen med sine foreldre - B og C (i fellesskap kalt B/C) - og to eldre brødre. Da hun ble født, bodde de i en rekkehusleilighet i Y i Asker. I mai 2005 flyttet familien inn i en nyoppført enebolig i --veien 2 på X i Hurum. B/C inngikk den 5. juli 2009 kontrakt om kjøp av bolig i ...veien 27 med avtalt overtakelse 1. september 2009.

Ved vedtak 14. desember 2005 fastsatte Norsk Pasientskadeserstatning (NPE) følgende erstatning:

Etter klage fra A over utmålingen av erstatningen for påførte og fremtidige utgifter til hjelp, tilsyn og omsorg (sosialmedisinske tiltak), utgifter til boligtilpasning og utgifter til transport, tilkjente Pasientskadenemnda (PSN) i vedtak 7. august 2007 slik erstatning for de påklagede erstatningspostene:

Både NPE og PSN la i sine vedtak til grunn at påførte utgifter gjaldt perioden ut året 2005 og at fremtidige utgifter til hjelp, tilsyn og omsorg gjaldt tiden fra 1. januar 2006. Erstatningen, til sammen 7 521 853, er utbetalt.

A v/B og C reiste søksmål mot staten v/Pasientskadenemnda 26. november 2007. Oslo tingrett avsa 8. september 2008 dom med slik slutning:

Tingretten fant at påførte merutgifter til hjelp, tilsyn og pleie for perioden frem til 1. januar 2009 (en periode på tre år mer enn i NPE/PSNs vedtak) skulle settes til 700 000 kroner. Erstatning for fremtidige utgifter til hjelp, tilsyn og pleie (neddiskontert og justert for skatteulempe) ble økt til 3 692 185 kroner. Når det gjaldt merutgifter til boligtilpasning, fant tingretten at den tilkjente erstatning på 1 million kroner var tilstrekkelig for å gjøre rimelige og nødvendige tilpasninger av eksisterende bolig (--veien 2). Tingretten fant at det heller ikke var grunnlag for å øke erstatningen på 150 000 kroner for ekstrautgifter til transport.

Både staten v/Pasientskadenemnda og A v/B og C har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken fra PSN gjelder tingrettens fastsettelse av erstatning for påførte og fremtidige utgifter til hjelp og omsorg, idet det anføres at det ikke er grunnlag for å øke disse erstatningspostene ut over det som er tilkjent av PSN. Anken fra A gjelder erstatningspostene boligtilpasning og ekstra transportutgifter. I anken fra A er det også påpekt at tingrettens beregning av engangserstatning for fremtidige utgifter til hjelp, tilsyn og pleie er feil og at det kapitaliserte beløpet - ut fra de premisser tingretten har lagt til grunn - skulle ha vært 3 876 795 kroner og ikke 3 692 185 kroner.

Partene er for lagmannsretten enige om at tingretten har foretatt en feilberegning og at korrekt beløp - gitt den årlige erstatning tingretten har bygget på - skulle ha vært 3 876 795 kroner. Partene er for lagmannsretten også enige om at skjæringstidspunktet mellom påført og fremtidig tap settes til 1. januar 2006 hvis lagmannsretten kommer til samme erstatning som i PSNs vedtak, men at beregningstidspunktet flyttes til 1. januar 2009 dersom erstatningen settes høyere.

Ankeforhandling fant sted 16. og 17. juni 2009 i Borgarting lagmannsretts hus i Oslo. B og C møtte sammen med As prosessfullmektig og avga forklaring. PSN var representert ved prosessfullmektigen. I tillegg til B og C ble det avhørt fire vitner. Rettsoppnevnt sakkyndig, overlege Finn Sommer, avga forklaring. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.

Staten v/Pasientskadenemnda har i hovedtrekk anført:

Det fastholdes at det i PSNs vedtak er utmålt en korrekt erstatning for påførte og fremtidige utgifter til hjelp, tilsyn og pleie og at det ikke er grunnlag for å øke denne, slik tingretten har gjort. Det er kun sosialmedisinske behov som kan gi grunnlag for supplementserstatning ut over de offentlige ytelser, og det følger av Høyesteretts praksis at det kun er nødvendige og rimelige utgifter som kan kreves erstattet. Det må foretas en helhetsvurdering, hvor en rekke skjønnsmomenter må tas i betraktning.

Skadelidte kan ikke kreve supplementsytelse fra skadevolder for så vidt gjelder ytelser med rent helsemessig siktemål; her er det ikke plass for noen erstatning ut over det som følger av velferdsretten. Unntak gjøres bare dersom det offentlige tilbudet er utilgjengelig. Videre kan det ikke kreves erstatning til dekning av sosiale behov ut over det som er tilkjent i menerstatning (som i vår sak inngår i den standardiserte barneerstatning).

De medisinske ytelser som ytes av det offentlige i dette tilfellet dekker alle tre kategorier, både medisinske, sosialmedisinske og sosiale behov. Det offentlige tilbudet gir i dag tilnærmet full dekning i skoletiden. I tillegg har A med virkning fra 1. juni 2009 fått innvilget et ordning med brukerstyrt personlig assistanse (BPA) 36 timer i uken. Hennes behov for hjelp til personlig stell, hygiene, spising, påkledning og tilrettslegging av fritid m.m. dekkes fullt ut av skolen og BPA-ordningen. Ut over dette har familien kontanter til disposisjon for å dekke sosiale og sosialmedisinske behov: menerstatning årlig 70 000 kroner, hjelpestønad 75 000 kroner (redusert til 12 000 kroner fra fylte 18 år) og erstatning tilkjent av PSN med 130 000 kroner årlig. Dette gir grunnlag for kjøp av tjenester til å dekke de deler av døgnet som ikke omfattes av skoletiden og BPA-ordningen.

Det er heller ikke grunnlag for å øke erstatningen for ekstra transportutgifter ut over det som er tilkjent av PSN. Det må tas hensyn til sparte utgifter som følge av at B/C bruker trygdebilen som eneste familiebil. De anskaffelseskostnader de har betalt selv - 60 000 kroner for å få automatgir og større motor - er ikke noen nødvendig utgift. Det er ikke gitt noen begrunnelse for den oppgitte kjørelengde på 10 000 km per år. Kilometersatsen på 3 kroner er for høy, og det må tas hensyn til at de mottar grunnstønad etter sats 5 (28 000 kroner). Som voksen vil A ikke ha noen ekstrautgifter til bil, da hun ville hatt bil uansett.

Også erstatning for tilpasning av bolig skal begrenses til rimelige og nødvendige utgifter. Det er ikke familiens konkrete prosjekt som er styrende for erstatningsutmålingen. Skadelidte har ikke krav på en optimal løsning. Det må uansett gjøres fradrag for sparte utgifter og fordeler ved en ny/ombygget bolig.

B/C har aldri forsøkt å foreta en nøktern og rimelig ombygging av nåværende bolig i --veien 2. I stedet har B/C investert i prosjektet i ...veien 27, som er en « drømmebolig » med høy standard og 327 kvm boligareal fordelt på tre etasjer og med utleiemulighet i underetasjen. Merutgiftene ved kjøpet er ingen utgift, men en investering som foreldrene vil beholde etter at datteren er blitt voksen og er flyttet. Dette går langt ut over rammen av hva som er nødvendige og rimelige utgifter til boligtilpasning.

Staten v/Pasientskadenemnda har nedlagt slik påstand:

A v/B og C har i hovedtrekk anført:

Etter skadeserstatningsloven § 3-1 er utgangspunktet at det skal gis full erstatning for skadebetingede ekstrautgifter som er nødvendige og rimelige. Ved vurderingen av hva som er rimelig og nødvendig erstatning må de forpliktelser som følger av FNs barnekonvensjon art. 23 jf. menneskerettsloven § 2 tillegges betydning. Ved vurderingen må det også ses hen til situasjonen for foreldre og søsken.

Vurderingen av erstatningskravet må ha som utgangspunkt at A vil være avhengig av hjelp og tilsyn livet ut og at hun fullt ut er i stand til å nyttiggjøre seg erstatningen.

Tingretten har fastsatt en riktig erstatning for utgifter til pleie og omsorg. Beløpet på 700 000 kroner som tingretten har kommet til som erstatning for påførte merutgifter, tilsvarer ca 115 000 kroner i året med renter. Forsinkelsesrenter løper fra en måned etter at skaden ble meldt (20. juni 2003). Når man ser bort fra rentene, tilsvarer dette et beløp som er vesentlig lavere enn 100 000 kroner i året. Dette ligger godt innenfor hva som er utmålt av domstolene i sammenlignbare saker.

Foreldrenes omsorgsarbeid er omfattende. De har satt opp en beskrivelse (« døgnklokke ») som viser hvilke omsorgsoppgaver de utfører på de forskjellige tider av døgnet. De anslår at de i årene 2003 t.o.m. 2008 har brukt gjennomsnittlig 4 412 timer brutto pr. år til pleie og omsorg, herunder 300 timer til administrasjon. I beregningen er det lagt til grunn 8 timers omsorgsarbeid på hverdager og 16 timer daglig i helger og ferier. Med fradrag av 1 460 timer, som de anslår at de uansett ville ha brukt på et friskt barn, fremkommer et netto ekstraarbeid på 2 952 timer. Ved erstatningsberegningen skal hjelpestønad og kommunal avlastning hensyntas, men det skal ikke tas hensyn til den hjelp A får i skolen.

Ved fastsettelsen av fremtidige utgifter til pleie og omsorg må det legges til grunn som sannsynlig at A vil bo i en egen bolig og at hun vil måtte kjøpe tjenester som tidligere er utført av foreldrene. Med utgangspunkt i et netto årlig ekstraarbeid på 2 952 timer og 1 872 BPA-timer og med tillegg for netto ledsagerutgifter ved fem ukers opphold utenfor hjemmet per år og med fradrag for hjelpestønad, fremkommer netto ekstrautgifter på ca 255 000 kroner pr. år.

Som erstatning for påførte og fremtidige merutgifter til pleie og omsorg kreves utbetalt 883 000 kroner. Beløpet fremkommer som avrundet differanse mellom erstatning fastsatt av tingretten (korrigert beløp er lagt til grunn for erstatning for fremtidige utgifter), 4 576 795 kroner, og tidligere utbetalt beløp i samsvar med PSNs vedtak, 3 693 903.

Ved fastsettelsen av erstatning for boligtilpasning har tingretten uriktig lagt til grunn at nåværende bolig i --veien 2 lar seg tilpasse ut fra hva som må anses rimelig og nødvendig. Boligen er uegnet for bygging av sjaktheis. Tingretten har også uriktig sett bort fra behovet for plasskrevende rom til hjelpemidler og treningsrom.

Familien har oppgitt prosjektet i ...veien 63, som forelå da saken ble behandlet i tingretten, og har gått til innkjøp av eiendommen ...veien 27 for 5,6 millioner kroner. Erstatningsutmålingen må ta utgangspunkt i kjøpesummen med fradrag av salgssummen for --veien 2 på 3,1 millioner kroner, og med tillegg for merkostnadene ved tilpasninger av den nye boligen, anslått til ca 700 000 kroner. Eiendommen i ...veien 27 var det beste og eneste alternativ for familien for at de skulle kunne bli boende i sitt tilvante miljø. Standardhevning i forhold til --veien 2 må man « ta med på kjøpet » og kan ikke komme til fradrag i erstatningen med mindre merverdien kan realiseres. Ifølge hjelpedokument fremlagt under ankeforhandlingen utgjør merutgifter til boligtilpasning som kreves dekket 3 417 140 kroner.

Det er uklart hva som er tingrettens begrunnelse for å stadfeste PSNs utmåling av erstatning for ekstrautgifter til transport. Kravet er basert på en skadebetinget ekstra kjørelengde på ca 10 000 km årlig á 3 kroner. E har også betalt 60 000 kroner i tillegg til kjøpesummen for automatgir og sterkere motor, som ikke ble dekket av trygden. I tillegg kommer egenandel ved anskaffelse av neste trygdebil, og som må neddiskonteres. Til fradrag kommer utbetalt grunnstønad, sats 2, p.t. 10 980 kroner per år. Ifølge hjelpedokument fremlagt under ankeforhandlingen utgjør ekstra transportutgifter som kreves dekket 471 984 kroner.

A v/B og C har nedlagt slik påstand:

Lagmannsrettens syn på saken:

Utgifter til pleie, omsorg m.v. - rettslige utgangspunkter

Det følger av skadeserstatningsloven § 3-1 at erstatning for skade på person blant annet skal dekke « lidt skade » og « utgifter som personskaden antas å påføre skadelidte i framtiden ».

I Rt-1993-1547 (Skoland) er det på side 1558 - under henvisning til forarbeidene til § 3-1 - fremhevet at « det som kan kreves dekket, er utgifter som er en nødvendig og rimelig følge av skaden ». I dommen uttales det videre, på side 1558/1559:

Det heter videre i Skolanddommen, på side 1559:

Disse utgangspunkter er bekreftet og utdypet i senere avgjørelser av Høyesterett, deriblant i Rt-1996-958 (Stokstad) og Rt-1999-1967 (Rott). I Stokstaddommen heter det (side 966):

Også avgjørelsen i Rt-2002-1436 (Bråtane) bygger på de samme prinsipper for erstatningsutmåling.

Det er på det rene at utgiftsbegrepet i skadeserstatningsloven § 3-1 også kan omfatte verdien av bistand som ytes gratis av familiemedlemmer, jf. Nygaard, Ansvar og skade (2007) side 99/100:

Erstatningen skal omfatte « en rimelig kompensasjon for foreldrenes arbeid, selv om den nærmere vurdering og utmåling er vanskelig », jf Rt-1993-1547 (Skoland) på side 1561. Innsats som klart overstiger det som kan forventes, tilsier at det gis en erstatning som kan gi grunnlag for kjøp av tjenester, jf Rt-1996-958 (Stokstad) på side 967/968.

I NOU 1994:20 , utredningen fra personskadeserstatningsutvalget, skriver utvalget følgende om gjeldende rett i punkt 4.1.5.8:

Det er også understreket av Høyesterett i Rt-2009-425 (Løff), avsnitt 55, at « innsatsen frå foreldra ikkje [ kan ] gå inn i noka form for reknestykke, men måtte vere ein del i ei totalvurdering ». Dette har - understrekes det i dommen - « [ i ]kkje minst [ ... ] samanheng med at tidsbruken lett får karakter av familiær eller sosial omgang ».

Fremtidige utgifter til pleie og omsorg

PSN har i sitt vedtak tilkjent erstatning for fremtidige sosialmedisinske tiltak med 3 343 893 kroner inkl. renter og skatteulempe, basert på en gjennomsnittlig årlig erstatning på 130 000 kroner. Tingretten kom til at årlig erstatning under denne post utgjør 155 000 kroner og fastsatte ut fra dette neddiskontert erstatning justert for skatteulempe til 3 692 185 kroner. Det er som nevnt enighet mellom partene om at tingretten har foretatt en beregningsfeil og at korrekt kapitalisert beløp, justert for skatteulempe, ut fra tingrettens forutsetning om en årlig erstatning på 155 000 kroner vil utgjøre 3 876 795 kroner. PSN gjør for lagmannsretten gjeldende at årlig erstatning skal være 130 000 kroner, slik som fastsatt i PSN-vedtaket. E mener på sin side at en årlig erstatning på 155 000, slik som tingretten har kommet til, må anses riktig sett i lys av nyttiggjøringsevne og kognitivt nivå.

Overlege Finn Sommer, som har vært oppnevnt som sakkyndig både for tingretten og lagmannsretten, har opplyst at A fortsatt vil være hjelpetrengende i alle livets situasjoner som av- og påkledning, måltider og toalettbesøk. Av hans sakkyndige erklæring av 17. juli 2008 til Oslo tingrett fremgår blant annet:

I slutten av oktober 2008 ble det gjort en omfattende tverrfaglig utredning av barnelege, håndkirurg, nevropsykolog, spesialpedagog, logoped, sosionom og ergoterapeut. I en sakkyndig utredning til lagmannsretten, avgitt 5. mai 2009, oppsummerer overlege Sommer resultatet av disse undersøkelsene. Han skriver blant annet:

Vedrørende behovet for tilsyn, stell og pleie i skolealder og voksen alder viser lagmannsretten til bemerkningene på side 9 i tingrettens dom, som lagmannsretten slutter seg til. Lagmannsretten legger til grunn at det offentlige tilbudet som A nyter godt av stort sett vil holde seg på dagens nivå. Det legges videre til grunn at As behov for pleie og omsorg m.v. i stor grad vil bli dekket innenfor rammen av BPA-ordningen og at de sosialmedisinske behov - så lenge A er i skolealder - i en viss utstrekning vil bli ivaretatt av skole og de første årene også av SFO. I likhet med tingretten legger lagmannsretten videre til grunn at hun også som voksen vil motta adekvate offentlige ytelser. Det vil likevel gjenstå et stort udekket behov som foreldrene nå dekker ved en innsats som klart overstiger den som i alminnelighet gis et barn, og som gir grunnlag for et erstatningsbeløp som kan kompensere foreldrenes innsats eller gi grunnlag for kjøp av tjenester. Også for de senere perioder av As liv - utdanningstiden og årene etter - er det rimelig å pålegge erstatningsansvar slik at A kan å kjøpe tjenester som øker hennes muligheter for en selvstendig livsførsel, ut over det utbetalinger fra trygden gir muligheter for.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at A synes å ha en god evne til å nyttiggjøre seg de tiltak som erstatningen er ment å dekke. Som fremhevet av tingretten, er hun mentalt aldersadekvat og vil ha større mulighet til å dra nytte av tiltakene, sammenlignet med skadelidte med et lavere mentalt funksjonsnivå. Hun lever, til tross for de betydelige fysiske funksjonshemninger, så langt det er mulig et alminnelig liv.

Når det gjelder offentlige støtteordninger, står saken i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for tingretten, idet A med virkning fra 1. juni 2009 er innvilget brukerstyrt personlig assistent (BPA) 36 timer i uken. Det er opplyst at timene fordeler seg på fire timer (fra kl 16 til 20) på hverdager og åtte timer (kl 10 - 18) på lørdag og søndag. Det er ikke satt av noen ekstra timer til bistand under ferier. Det legges til grunn at ordningen med personlig assistent langt på vei også vil ivareta de sosialmedisinske behov, jf uttalelser om dette i Rt-1999-1967 (Rott) på side 1976 og i Borgarting lagmannsretts dom av 10. mars 2008 i sak LB-2007-49700 (Almås).

Som nevnt under gjengivelsen av anførslene, har foreldrene satt opp en beregning hvor det fremkommer at de har årlige ekstrautgifter inntil fylte 18 år på netto (etter fradrag for hjelpestønad) ca 255 000 kroner pr. år. Det er da lagt til grunn åtte timers ekstraarbeid på hverdager og 16 timer daglig i helger og ferier. Ved beregningen er det benyttet en timesats på 150 kroner. Beløpet inkluderer også ledsagerutgifter ved reiser og opphold utenfor hjemmet. I beregningen inngår også arbeid med administrasjon m.m., herunder administrasjon av personlig assistent, anslått til 300 timer årlig.

PSN har på sin side anført at de beløp som er tilkjent av PSN i barneerstatning (menerstatning) og erstatning for pleie og omsorg sammen med hjelpestønaden er nok til å kjøpe tjenester i fem timer hver dag i tillegg til de timene med BPA som dekkes av det offentlige.

Som det fremgår under gjennomgåelsen av de rettslige utgangspunkter, kan ikke innsatsen fra foreldrene gå inn i noe regnestykke basert på anvendt tid, men går inn i en totalvurdering. Som fremholdt i Høyesteretts dom i Rt-1993-1547 (Skoland) på side 1561, må den konkrete fastsettelse av erstatningen bli skjønnsmessig. Ved den skjønnsmessige fastsettelse vil dommer i andre, tilsvarende saker kunne gi veiledning, jf Rt-2009-425 (Løff) avsnitt 57. Partene har under prosedyren trukket sammenligninger med flere dommer, hvorav fem sentrale høyesterettsdommer: Skolanddommen ( Rt-1993-1547) , Stokstaddommen ( Rt-1996-958 ), Rottdommen ( Rt-1999-1967) , Bråtanedommen ( Rt-2002-1436) og Løffdommen ( Rt-2009-425 ).

Bortsett fra Bråtanesaken, hvor årlig erstatning ble satt til 175 000 kroner (ca 195 000 KPI-regulert pr. 2008), er ikke den årlige erstatningen i noen av sakene over 100 000 kroner. Det foreligger derimot flere lagmannsrettsdommer hvor det årlige erstatningsbeløpet er satt høyere. PSN har særlig vist til Skolanddommen, mens E særlig har vist til Bråtanesaken og Borgarting lagmannsretts dom av 10. mars 2008 i sak LB-2007-49700 (Almås). Tingretten har i sin begrunnelse særlig bygget på Eidsivating lagmannsretts dom av 20. september 2006 i sak LE-2006-22712 (Lasse Dahl), publisert i RG-2007-193 .

Rettspraksis viser at det legges vekt på skadens størrelse/fysisk funksjonsevne og evne til å nyttiggjøre seg bistand.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det i vår sak legges vekt på at funksjonshemningen i Bråtanesaken må anses klart større enn As med hensyn til behov for og nytte av tiltak som kan gi mer uavhengighet og trivsel i hverdagen. Det fremgår av Høyesteretts dom at Bråtane hadde en total lammelse i armer, kropp og ben som følge av brudd i to nakkevirvler. Den ene benet var amputert. Det ble lagt til grunn at hun hadde behov for døgnkontinuerlig tilsyn og at hun ville trenge omfattende bistand livet ut. Det ble videre lagt til grunn at hun hadde utvist en sjelden evne til å nyttiggjøre seg bistand. Som fremhevet av førstvoterende i Løffdommen, avsnitt 57, hadde skadelidte i Bråtanesaken « ei heilt ekstraordinær evne til å dra nytte av tiltaka ».

Skolanddommen gjaldt en mann - 20 år på skadetidspunktet - som etter en påkjørsel fikk alvorlige hjerneskader som medførte lammelser i armer og ben. Han ble delvis blind og fikk store talevansker og var avhengig av hjelp til de aller fleste av dagliglivets gjøremål. Hans mentale funksjoner ble imidlertid stort sett bevart. Han hadde eget rom på et sykehjem og oppholdt seg i helgene i en bolig han eide sammen med foreldrene. Erstatningen skulle i Skolands tilfelle dekke påregnelige omsorgsutgifter ved opphold utenfor institusjonen. Høyesterett fant at gjennomsnittlig årlig erstatningsbeløp burde ligge rundt 80 000 kroner (ca 108 000 KPI-regulert). I dette beløpet måtte det gjøres delvis fradrag for hjelpestønad. Etter lagmannsrettens oppfatning er saksforholdet i en viss utstrekning sammenlignbart med vår sak når det gjelder arten og omfanget av skaden og nyttiggjøringsevnen, men med den forskjell at Skolandsaken gjaldt en person på institusjon hvor erstatningen skulle dekke utgifter ved opphold utenfor institusjonen.

Almåssaken har vesentlige likhetspunkter med vår sak. Den gjaldt en pike, født i 1995, som ca 9 måneder gammel fikk diagnosen cerebral parese av typen spastisk diplegi. Ifølge beskrivelsen i dommen må hun ha hjelp ved alle forflytninger, hun må hjelpes og løftes ved vasking, bading og toalettbesøk og ved av- og påkledning, men med aldersadekvat mental fungering med svakhet innen matematikk. Det fremgår videre at hun - til forskjell fra hva som er tilfelle i vår sak - « er meget flink verbalt ». Det ble lagt til grunn at hun har god nyttiggjøringsevne. Hun ble vurdert som egnet for brukerstyrt personlig assistanse, og det ble forutsatt av retten at kommunen vil ha en slik ordning. PSN hadde tilkjent en erstatning på 140 000 kroner pr. år for fremtidige utgifter til hjelp, pleie og tilsyn fra og med 2005 og frem til statistisk levealder. Lagmannsretten, som avsa dom i saken 10. mars 2008, fant at den erstatning som var tilkjent av PSN, måtte anses å angi riktig nivå for fremtidige utgifter til pleie, hjelp og tilsyn ut over de offentlige ytelser. (Det ble lagt til grunn at hjelpestønad utgjorde 75 600 kroner i 2008 og at hun fra og med fylte 18 år ville gå over på uførestønad.)

Den konkrete fastsettelsen av erstatning må som nevnt skje skjønnsmessig. Etter en totalvurdering, hvor det blant annet er lagt vekt på erstatningsutmålingen i de sakene som er nevnt ovenfor, er lagmannsretten blitt stående ved at et gjennomsnittlig årlig beløp på 140 000 kroner er en rimelig og nødvendig erstatning til dekning av fremtidige ekstrautgifter til pleie og omsorg, inklusive ledsagerutgifter ved reiser og opphold utenfor hjemmet. I samsvar med partenes anførsler settes skjæringstidspunktet mellom påført og fremtidig tap settes til 1. januar 2009. Samlet erstatning for fremtidige utgifter til pleie og omsorg fra og med 2009 - inkludert 25 % skatteulempe - utgjør da 3 501 624 kroner.

Utgifter til pleie og omsorg - lidt skade

I perioden frem til 1. januar 2009 har familien mottatt følgende stønader og ytelser:

Forhøyet hjelpestønad

Avlastning en helg pr. måned fra mars 2005

Støttekontakt fire timer i uken fra 1. juni 2006

Oppfølging i barnehage (full barnehageplass fra våren 2005 og frem til skolestart høsten 2008); spesialpedagogisk hjelp 10 timer i uken i 2006/2007 og 2007/2008

Oppfølging i skole/SFO f.o.m. høst 2008

Sommeravlastning 40 timer fra 2008

I samsvar med forklaringene fra foreldrene legger lagmannsretten til grunn at de har utført en omfattende innsats for å hjelpe A med påkledning, stell, spising og trening fra tidlig om morgenen til levering i barnehage, og deretter stell og hjelp til spising og trening m.v. etter henting i barnehage og frem til leggetid, samt mye nattevåk i perioder.

Det er kun rimelige og nødvendig merutgifter som følge av skaden eller sykdommen som kan kreves erstattet. Utgifter til pleie og omsorg som også funksjonsfriske barn har behov for, må holdes utenfor. Forskjellen på pleie- og tilsynsbehovet for syke barn sammenlignet med friske barn vil være mindre jo yngre barna er. Lagmannsretten slutter seg til det PSN har uttalt om dette i sitt vedtak av 7. august 2007:

På bakgrunn av det resultat lagmannsretten er kommet til når det gjelder erstatning for fremtidige merutgifter til pleie og omsorg, finner lagmannsretten at erstatning for påførte merutgifter for perioden frem til og med 2008 skjønnsmessig settes til 700 000 kroner inkludert renter. Det er da tatt hensyn til at merutgiftene til tilsyn og pleie sammenlignet med den oppfølging som funksjonsfriske barn har behov for, er små i den første tiden og økende etter hvert som barnet vokser til. Det er også tatt hensyn til at de offentlige støtteordninger var på et klart lavere nivå før ordningen med BPA ble etablert. Til fradrag kommer allerede utbetalt erstatning på 350 000 kroner inklusive renter.

Merutgifter til transport

A ble ved vedtakene av NPE/PSN tilkjent en skjønnsmessig fastsatt neddiskontert erstatning inklusive skatteulempe for fremtidige ekstrautgifter til transport med 150 000 kroner. Erstatningen er opplyst å dekke egenandel til bil tilpasset rullestolbruker, samt neddiskontert egenandel ved anskaffelse av ny trygdebil om ti år. Videre inkluderer erstatningen også noen ekstrautgifter til transport, ut over det som dekkes av grunnstønad. Utgifter til økt transportbehov utgjør ca 50 000 kroner av erstatningen. Tingretten fant at det ikke var dokumentert rimelige og nødvendige merutgifter til transport ut over dette.

E har anket dommen på dette punkt. Det gjøres gjeldende at det er behov for ekstrakjøring ut over den tilkjente erstatning. Det er mye ekstrakjøring i forbindelse med at A er på treningsopphold på PTØ-senteret ved Hamar tre uker i strekk fire ganger i året. I tillegg kommer utgifter til reiser til England for behandling i trykkammer. Det er fremlagt en beregning hvor gjennomsnittlig årlig ekstrakjøring fra fødselen frem til 2009 (seks og et halvt år) er anslått til 7 000 km. Fremtidig årlig ekstrakjøring er anslått til 10 000 km. Basert på en kilometerpris på kr 3,- og med fradrag for grunnstønad har E kommet frem til at de har hatt årlige ekstrautgifter på 96 160 kroner og at neddiskontert verdi av fremtidige ekstrautgifter til transport inklusive skatteulempe utgjør 276 775 kroner. I tillegg kreves erstatning for utlegg på 60 000 kroner som de har betalt selv for å få trygdebil med automatgir og større motor. Det kreves også erstatning for neddiskontert verdi av egenandel ved senere anskaffelse av ny trygdebil med 99 049 kroner.

Lagmannsretten legger til grunn at A fikk en spesialtilpasset trygdebil i 2006, finansiert av trygden. Det påløp ingen egenandel, men foreldrene betalte 60 000 kroner fordi de ønsket automatgir, som innebar en bil med sterkere motor. Det er forutsetningen at trygdebilen skal byttes inn i en ny trygdebil etter ti år, og det vil da påløpe en egenandel. Familien hadde før anskaffelsen av trygdebilen en eldre Chrysler Voyager, men denne ble solgt på grunn av at familien ikke hadde økonomi til å betale for en nødvendig reparasjon av bilen.

A mottar grunnstønad sats 5, som i 2009 utgjør 28 800 kroner. Dette inkluderer klesslitasje m.m. sats 1 med 7 188 kroner. Differansen, som er begrunnet i ekstra transportutgifter, utgjør følgelig 21 112 kroner pr. år. Lagmannsretten forutsetter at denne del av grunnstønaden vil holde seg på omtrent samme nivå i tiden fremover.

Det er ikke fremkommet noe under bevisførselen som tilsier at det har vært nødvendig at trygdebilen er utstyrt med automatgir. Lagmannsretten finner derfor at utlegget på 60 000 kroner for å få en bil med automatgir og større motor ikke er dekningsberettiget etter pasientskadeordningen.

NPE/PSN synes å ha bygget på feil faktum når det er tilkjent erstatning som « inkluderer egenandel til bil gjennom folketrygden, samt neddiskontert egenandel ved anskaffelse av trygdebil om ti år ». Egenandelen ved anskaffelse av nåværende trygdebil er i vedtakene opplyst å ha vært 60 000 kroner. Under ankeforhandlingen er det klarlagt at det ikke har påløpt noen egenandel ved anskaffelse av den første trygdebilen, men at beløpet refererer seg til merutgiftene ved anskaffelse av en trygdebil med automatgir. I likhet med tingretten og lagmannsretten fant NPE og PSN at automatgir og større motor ikke er erstatningsberettiget. Erstatningen er således blitt 60 000 kroner høyere enn om riktig faktum hadde vært lagt til grunn.

Lagmannsretten finner at den tilkjente erstatning på 150 000 kroner inklusive skatteulempe er tilstrekkelig som kompensasjon for den egenandel som vil påløpe ved fremtidig utskifting av trygdebilen og for nødvendige transportutgifter ut over grunnstønaden. Egenandelen vil etter det opplyste utgjøre maksimalt 150 000 kroner, kapitalisert til nåverdi i underkant av 100 000 kroner. Det bemerkes at den årlige kjørelengde på 7 000 -10 000 km som er grunnlag for kravet om erstatning for transportutgifter ikke er dokumentert, og at den del av grunnstønaden som gjelder transportutgifter tilsvarer en årlig kjørelengde på ca 7 000 km basert på den kilometersats (kr 3,- pr. km) som kravet bygger på. Kilometersatsen synes videre å være noe høy tatt i betraktning at det ikke påløper finansieringsutgifter. Det vises videre til at den tilkjente erstatning er basert på den uriktige forutsetning at det påløp egenandel ved anskaffelse av nåværende trygdebil.

Anken for så vidt gjelder dette punkt blir etter dette ikke tatt til følge.

Erstatning for boligtilpasning

På grunn av datterens funksjonshemning flyttet familien i februar 2005 fra sin rekkehusleilighet i Y i Asker til et nytt hus i --veien i Z i Hurum. Rekkehuset ble solgt for 2,7 millioner kroner, mens de betalte ca 2,8/2,9 millioner kroner for det nye huset slik det fremsto ved kjøpet. De søkte om og fikk tilllatelse til å bygge ut huset, blant annet med et tilbygg hvor A skulle ha en egen leilighet. Prosjektet var stipulert til 4,4 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Byggeprosjektet ble imidlertid oppgitt, blant annet på grunn av protester fra naboer. Familien inngikk deretter avtale med Block Watne om bygging av et nytt hus på en tomt i ...veien 63 i samme boligfelt, stipulert til ca 7,2 millioner kroner. Dette prosjektet ble imidlertid ikke noe av fordi det viste seg at det ikke lot seg tilpasse familiens behov. I mai 2009 undertegnet E kontrakt om kjøp av en ny enebolig i ...veien 27 for 5,6 millioner kroner pluss omkostninger, med avtalt overtagelsesdato 1. september 2009. Dette er en enebolig i tre etasjer med samlet bruksareal 327 kvm, byggeår 2004.

Da saken ble behandlet av NPE, ble det utmålt en erstatning på 500 000 kroner for tilpasning av boligen i --veien. PSN forhøyet erstatningen til en million kroner. Tingretten kom til at den tilkjente erstatning på en million var tilstrekkelig til å gjøre « rimelige og nødvendige tilpasninger av eksisterende bolig med et mindre tilbygg ». Erstatningen inkluderte også rimelige og nødvendige flytteutgifter fra Asker til Z. For lagmannsretten er det faktiske grunnlaget for erstatningskravet nytt, idet kravet nå tar utgangspunkt i kjøpet av eiendommen ...veien 27 med tillegg av antatte utgifter til tilpasning av boligen. « Udekket » beløp til boligtilpasning (etter fradrag for erstatning tilkjent av PSN) er oppgitt til 2 247 140 kroner, som fremkommer slik:

Tilpasningsutgifter (materialer og arbeid) er av arkitekt Karl Henrik Seemann anslått til 650 000 - 900 000 kroner. Ombyggingsplanene omfatter blant annet flytting av et av soverommene i loftsetasjen til sokkeletasjen for å gi plass for et baderom tilpasset en funksjonshemmet person i loftsetasjen, samtidig som de tre resterende soverommene på samme plan vil gi plass til både foreldre og barn. Planene omfatter også innbygging og tilpasning til heis (sjaktheis) i tre etasjer.

I samsvar med erklæring fra arkitekt Seemann, legger lagmannsretten til grunn at den nåværende bolig i --veien ikke uten en betydelig ombygging vil kunne tilfredsstille de krav det er rimelig å stille til en bolig for en rullestolbruker. Etter Seemanns vurdering er huset « dårlig planlagt og bærer preg av at det er et ferdighus uten tanke for at det skal kunne tilfredsstille behovet til en rullestolbruker ». Det er opplyst at en forlengelse av huset i samsvar med tidligere utbyggingsplan ville medføre en kostnad på i størrelsesorden 4,4 millioner kroner.

Eiendommen i ...veien 27 er i salgsprospektet markedsført som « Nyere, stor eksklusiv enebolig med utleiedel og panoramautsikt ». Boligen holder ifølge prospektet « svært god standard og har en rekke påkostninger ut over standard for denne typen hus » med blant annet « meget luksuriøst » kjøkken. Området er karakterisert som « [ e ]n av områdets beste beliggenheter, med panoramautsikt over Oslofjorden, fra Drøbak/Oscarsborg til Nesoddlandet, Håøya og innover mot Oslo og Asker og Bærum ». Selv om dette er salgsfremmende omtale i et salgsprospekt, legger lagmannsretten likevel til grunn at eiendommen i ...veien 27 vil innebære en betydelig standardhevning sammenlignet med boligen i --veien. Dette er merverdier som vil kunne realiseres på et senere tidspunkt, og som etter lagmannsrettens vurdering ikke fullt ut kan kreves erstattet som nødvendige og rimelige utgifter til tilpasning av bolig. På den annen side vil ikke enhver standardhevning kunne karakteriseres som « unødvendig ». Utvalget av boliger som med større eller mindre grad av ombygging/tilpasning vil tilfredsstille rimelige krav til bolig for en rullestolbruker, vil være begrenset innenfor nærområdet, og en viss standardhevning må derfor kunne anses som nødvendig og rimelig. Hvor grensen går for standardhevning som må aksepteres innenfor grensen for rimelige og nødvendige utgifter, må bero på en skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfellet.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det vesentlige av tilpasningsutgiftene, anslått til 700 000 kroner, kunne aksepteres, idet det anses rimelig og nødvendig med et fullverdig baderom, tilpasset A funksjonshemning, på samme plan som soverommene for foreldre og barn, samt å foreta bygningsmessige tilpasninger for å gi plass for installering av sjaktheis. En trappeheisløsning, som innebærer at A må betjene heisen når den er i bruk, anses ikke tilfredsstillende. Dette er utgifter som må anses påregnelige ombyggingsutgifter etter kjøp av ferdighus som er bygget uten tanke på behovet til en rullestolbruker.

Etter en totalvurdering er lagmannsretten kommet til at en engangserstatning på 1 500 000 kroner vil være passende til dekning av rimelige og nødvendige merutgifter til anskaffelse/ombygging av bolig tilpasset As funksjonshemning. Det er da tatt hensyn til at det vil kunne være nødvendig å foreta en viss standardhevning ved skifte av bolig « med på kjøpet », men at standardhevningen i dette tilfellet i det vesentlige må anses som en varig verdi som går ut over rammen for rimelige og nødvendige utgifter til tilpasning av bolig.

Samlet erstatning

Lagmannsretten er etter dette kommet til at A har krav på 700 000 kroner i erstatning for lidte utgifter til pleie og omsorg, 3 501 621 kroner i erstatning for fremtidige utgifter til pleie og omsorg og 1 500 000 kroner i erstatning for boligtilpasning. For så vidt gjelder merutgifter til transport, har lagmannsretten kommet til samme resultat som PSN og tingretten, 150 000 kroner. Til sammen utgjør dette 5 851 624 kroner. Til fradrag kommer tidligere utbetalinger vedrørende disse poster på til sammen 4 843 893 kroner

Etter dette har A krav på utbetaling av 1 007 731 kroner i erstatning ut over det som allerede er utbetalt.

Saksomkostninger

A har oppnådd å få 1 500 000 i erstatning for boligtilpasning, 500 000 kroner mer enn tilkjent av tingretten. Det spesifiserte kravet i henhold til oppstilling fremlagt under ankeforhandlingen, basert på differansen mellom kjøpesum for ...veien 27 og salgssum for --veien 2, tillagt merkostnadene ved tilpasninger av den nye boligen, utgjorde ca 3,4 millioner kroner. Anken over tingrettens utmåling av erstatning med 150 000 kroner for fremtidige merutgifter til transport har ikke ført frem. Kravet som ble lagt frem under ankeforhandlingen utgjorde ca 472 000 kroner. PSNs anke over erstatningen for påførte og fremtidige merutgifter til omsorg og pleie har delvis ført frem, idet samlet erstatning for påførte og fremtidige utgifter er nedsatt med fra 4 576 795 kroner til 4 201 624 kroner, dvs. en nedsettelse på ca 375 000 kroner. Påstandsbeløpet (samlet erstatning for påførte og fremtidige merutgifter til omsorg og pleie, fastsatt av PSN) utgjorde 3 693 905 kroner. Sammenlignet med tingrettens dom er samlet erstatning for alle påankede poster ved lagmannsrettens dom er økt fra 5 726 795 kroner til 5 851 624 kroner, dvs en økning på ca 125 000 kroner.

Lagmannsretten finner etter dette at ingen av partene har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd jf. første ledd. Etter lagmannsrettens vurdering har heller ingen av partene fått medhold av betydning, jf. tvisteloven § 20-3.

Hver av partene bærer således sine egne saksomkostninger for lagmannsretten.

Ved vurderingen av om det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger for tingretten, skal lagmannsrettens resultat legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Det skal da tas utgangspunkt i at samlet erstatning for de påankede poster er økt fra ca 4 843 000 kroner i henhold til PSNs vedtak til ca 5 851 000 kroner ifølge lagmannsrettens dom, dvs. en økning på ca 1 008 000 kroner. Lagmannsretten finner at A derved har fått medhold av betydning og at tungtveiende grunner tilsier at hun tilkjennes saksomkostninger av motparten, jf. tvisteloven § 20-3 jf. § 20-2 tredje ledd. Ved vurderingen av om det forligger tungtveiende grunner, har lagmannsretten særlig lagt vekt på hvor mye hun har fått medhold, samt at saken er av velferdsmessig betydning og at styrkeforholdet mellom partene tilsier at hun tilkjennes saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-3 jf. § 20-2 tredje ledd bokstav c.

Advokat Winther Christensen har i omkostningsoppgaver 20. og 21. august 2009 til Oslo tingrett fremsatt krav om at motparten dekker saksomkostninger med til sammen 179 806 kroner, hvorav salær (eksklusive merverdiavgift) utgjør 137 250 kroner, merverdiavgift 34 325 kroner, samt rettsgebyr og utgifter til rettsoppnevnt sakkyndig. Rettsgebyret utgjør 6 880 kroner. Den sakkyndige, overlege Sommer, har ifølge oppgave innhentet fra Oslo tingrett fått utbetalt 14 530 kroner, som er dekket av like stor forskuddsbetaling fra hver av partene. As utlegg til sakkyndig for tingretten utgjør 7 265 kroner.

Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, og oppgaven legges til grunn.

Samlede saksomkostninger som skal erstattes utgjør etter dette 193 951,25 kroner.

- - -

Ankeforhandlingen ble avsluttet 17. juni 2009. Fristen for domsavsigelse i tvisteloven § 19-4 femte ledd er oversittet. Dette skyldes en kombinasjon av hardt arbeidsprogram før rettsferien og at dommerne i saken har hatt feriefravær til ulike tider i sommer, samt at en av dommerne har vært opptatt med en utenbys sak etter rettsferien.

Slutning

Les også våre andre artikler:

Yrkesskade

Trafikkskade

Pasientskade

Gangen i en pasientskadesak

Voldsofferskade

Vi bistår klienter over hele landet.