Dom: Arbeidsulykke og årsakssammenheng

Agder lagmannsrett

Saken gjelder krav om erstatning for yrkesskade.

A ble ansatt som slakterimedarbeider i Gilde, senere Nortura, i 1996. Arbeidsoppgavene besto blant annet i skjæring og behandling av slakteavfall.

Arbeidsgiver hadde organisert bedriftshelsetjeneste. Av bedriftslegens journal går det frem at A ble undersøkt av bedriftens fysioterapeut 7. desember 2000. Han anga i følge journalnotatet at han hadde » økende smerter i hø. albu/underarm/håndrygg », og fysioterapeuten fant at han hadde klar » lat. epicondylitt » som på folkemunne ofte betegnes » tennisalbue ». I første omgang ble det forsøkt med endring til mindre belastende arbeidsoppgaver.

Av journalen fra As daværende fastlege fremgår det at sistnevnte sykemeldte A for » tennisalbue » fra 15. desember 2000 til 4. februar 2001. A har forklart at han deretter var friskmeldt og arbeidet på vanlig måte frem til 24. april 2001. Under arbeid med tømming av bakker med slakteavfall denne dagen fikk han plutselig sterke smerter i høyre albue/underarm og måtte avbryte videre arbeid. Dagen etter skal han ha møtt på arbeid, men da han ikke var blitt bedre, skal han på bedriftslegekontoret ha blitt bedt om å ta kontakt med sin egen fastlege. A har ikke vært i arbeid etter hendelsen 24. april 2001. Hva som skjedde og følgene av hendelsen er omstridt.

A, som i mellomtiden hadde skiftet fastlege, oppsøkte 27. april 2001 dr. Sjur Røed-Larsen. I anamnesen (pasientens sykehistorie) heter det:

Dr. Røed-Larsen satte diagnosen » epikondylitt » og satte en sprøyte lokalt i armen inneholdende » celestonchronodose 1 ml samt xylocain 10mg/ml ». Effekten viste seg å være god, noe som førte til gjentagelse av samme behandling 4. mai, 11. mai og 18. mai 2001. Da A fortsatt hadde smerter i armen med redusert funksjon, ble han 29. mai 2001 henvist til fysioterapeut. Fysioterapeuten undersøkte A 7. juni 2001 og fant at han var » Tydelig hoven ved hø. lat. epicondyl.» Via fastlegen fikk fysioterapeuten rekvirert røntgen som ikke viste forkalkninger. A ble deretter behandlet av fysioterapeuten 12. og 18. juni 2001 uten at plagene ble mindre.

Da A ikke ble bedre, ble han, som ledd i trygdeetatens tiltak for å forkorte sykemeldingsperioden, søkt behandlet på Spesialistklinikken i Drammen der han ble operert for epicondylitt 14. august 2001 av dr. Christian Platou. I brev dagen etter til dr. Sjur Røed-Larsen skrev Platou blant annet følgende:

I brevet opplyses det at en slik operasjon kun gir ønsket effekt i ca. 70 % av tilfellene.

Etter at A hadde vært til kontroll hos dr. Platou, skrev dr. Sjur-Larsen blant annet følgende i sin journal 17. september 2001 under anamnese: » Han har pådratt seg dette på jobben og mener at dette er yrkessykdom. »

I følge bedriftslegens journal ble det holdt et møte på As arbeidsplass 8. oktober 2001 der blant annet bedriftslegen, avdelingslederen og A var til stede. I følge anamnesen fra dette møtet forklarte A følgende:

Melding om yrkesskade ble fylt ut av avdelingslederen samme dag som møtet fant sted, og bedriftslegen skrev 12. oktober 2001 til Borre trygdekontor der hun la ved kopi av journalen fra møtet 8. oktober og ga for egen del uttrykk for at det var » stor sannsynlighet for at epikondylitten har utviklet seg som en følge av traumet i april. »

A ble operert på nytt 2. november 2001 av dr. Platou. Ved denne operasjonen ble det foretatt dekompresjon av nervus radialis profundus dxtr. (frigjøring av nervegren), men heller ikke denne operasjonen førte til noen bedring.

A ble, etter anmodning om det fra dr. Platou, undersøkt ved Nevrosenteret, Røde Kors klinikk, 4. april 2002. Nevrografi viste normale forhold i interosseus posterior (radialis gren), men » lett nevrogen affeksjon av n. interosseus anterior (medianus gren).» Dr. Platou foretok ny operasjon i juni 2002; dekompresjon av nervus medianus med interossius posteriorgren i albuenivå distralt (frigjøring av nervegren). Heller ikke den siste operasjonen førte til noen bedring av As helseplager, og dr. Platou uttalte blant annet følgende i en spesialisterklæring 7. mai 2003 til Horten trygdekontor:

På grunn av smertetilstanden og den nedsatte funksjonen i armen satte dr. Platou den varige medisinske invaliditeten til 20 %. Han uttalte videre at A var 100 % ufør i forhold til sitt opprinnelige arbeid, og at det ville bli vanskelig å finne alternativt arbeid til ham fordi han knapt kunne bruke armen til vanlige gjøremål og kun i korte intervaller uten å få smerter.

A ble undersøkt 22. juli 2003 av spesialist i nevrologi, dr. Kristoffer Hellum. I spesialisterklæring 24. juli 2003 til Horten trygdekontor peker han på at » det var en merkelig beskjeden løftebelastning som medførte plutselige smerter og siden vedvarende plager.» Hellum var imidlertid ikke i tvil om at det var årsakssammenheng mellom løfteulykken og As senere plager og satte den medisinske invaliditeten til » et sted mellom 15 og 20 %. »

Det ble foretatt ny nevrografi av A 5. september 2003, denne gang etter anmodning fra dr. Hellum. Nevrografien viste normale funn, men det ble bemerket at pasienten var » påfallende øm og smerteplaget ved EMG av extensorgruppen », og det ble stilt spørsmål om A var i ferd med å utvikle » refleksdystrofi ».

Etter først å ha godkjent hendelsen 24. april 2001 som yrkesskade, traff Horten trygdekontor 29. september 2003 vedtak om at skaden innebar varig medisinsk invaliditet svarende til invaliditetsgruppe 1 (15-24 %).

A ble utredet ved Vestfold Yrkesavklaring i tidsrommet 24. oktober 2003 til 3. desember 2003. Det ble blant annet konkludert med at han ikke hadde noen restarbeidsevne, og Horten trygdekontor innvilget uførestønad etter 100 % for tidsrommet 1. september 2004 til 31. august 2007. Midlertidig uførestønad ble senere forlenget med fire år, og det er nå i følge A søkt om varig uførestønad etter 100 % uførhet.

På oppdrag fra Gjensidige Nor forsikring foretok spesialist i nevrologi, dr. Stein Bror Strandquist, 1. februar 2005 en undersøkelse av A. I spesialisterklæring 25. februar 2005 konkluderte Strandquist med at det forelå mer enn 50 % sannsynlighet for at det er årsakssammenheng mellom hendelsen 24. april 2001 og As plager, men det forelå etter hans oppfatning også en inngangsinvaliditet. Han satte den medisinske invaliditeten til 20 % hvorav ca. 14 % som følge av det som skjedde 24. april 2001. Strandquist fant at arbeidsevnen var redusert med 100 % for ethvert yrke hvorav 2/3 ble tilskrevet yrkesskaden.

Gjensidige Forsikring fant ikke å kunne godta Strandquists konklusjoner og ønsket A undersøkt av overlege, dr. med. Astor Reigstad som den gang arbeidet ved ortopedisk avdeling på Rikshospitalet. Reigstad undersøkte A 7. desember 2005. I hans senere spesialisterklæring konkluderte han med at det etter hans vurdering var » lite sannsynlig (mindre enn 50 %) at hendelsen 24.04.01 er årsak til de beskrevne epikondylittplagene i høyre arm » og videre at det var mindre enn 50 % sannsynlighet for at hendelsen hadde ført til noen som helst skade på de to nervene nervus radialis og nervus medianus. Han fant det vanskelig å angi noen medisinsk invaliditet for smertene og mente funksjonsnedsettelsen (arbeidsevnen) ikke hadde sammenheng med hendelsen 24. april 2001.

Det ble foretatt ultralydundersøkelse av As høyre albue og underarm av spesialist i radiologi, dr. Geir Tveit, Nøtterøy Ultralydinstitutt ANS, den 13. januar 2006. Dr. Tveit fant ingen holdepunkter for epicondylitt på dette tidspunkt, men fant en » lett uregelmessig ekkostruktur i ext. utspringet på lat. humerusepicondylen, sannsynlig postop. betinget. »

Fysioterapeut Fredrik Sæthereng konkluderte i rapport 14. februar 2006 med at As daværende situasjon » meget sannsynlig » hadde en direkte tilknytning til det som skjedde 24. april 2001. Han uttalte videre at det var » lite sannsynlig » at hendelsen hadde gitt » akutt lateral epicondylitt », men derimot var det sannsynlig at hendelsen hadde ført til » akutt strekk av n. medianus og n. radialis, fleksjonsmuskler, fleksjonssener og anteriore ligamenter i albue. »

Overlege Olav Nesse, som arbeidet ved Ortopedgruppen i Tønsberg, avga spesialisterklæring til Gjensidige Nor Forsikring 6. mars 2006 og konkluderte med at A hadde en markert inngangsinvaliditet før hendelsen 24. april 2001, og han anså årsakssammenhengen mellom den nevnte hendelsen og plagene for mindre enn 50 %.

Da partene ikke kom til enighet, tok A 28. oktober 2008 ut stevning mot Gjensidige Forsikring BA for Nordre Vestfold tingrett. Etter rettidig tilsvar ble det holdt planmøte 11. februar 2009 der det blant annet ble besluttet å oppnevne sakkyndig. Dr. med Stein Tyrdal ble deretter oppnevnt som tingrettens medisinske sakkyndige. Han ga ved årsskiftet 2009/2010 sakkyndig erklæring med slik konklusjon:

Nordre Vestfold tingrett avsa 7. mai 2010 dom med slik slutning:

Når det gjelder partenes anførsler for tingretten og tingrettens begrunnelse for resultatet, vises det til tingrettens dom.

Gjensidige Forsikring BA anket dommen til Agder lagmannsrett. A innga tilsvar og ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 9., 10. og 11. mars 2011. Til stede under ankeforhandlingen var partenes prosessfullmektiger og A som forklarte seg. Stein Tyrdal var til stede som sakkyndig første og andre rettsdag, mens Astor Reigstad fulgte forhandlingen hele andre rettsdag. Begge de sakkyndige forklarte seg, og de fikk anledning til å spørre hverandre. Lagmannsretten mottok i tillegg vitneforklaringer fra åtte vitner, hvorav ett nytt for lagmannsretten og foretok befaring på As tidligere arbeidsplass andre rettsdag.

Slik lagmannsretten ser det, står saken i det alt vesentlige i samme stilling som da den ble behandlet av tingretten.

Gjensidige Forsikring BA har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

Gjensidige har i hovedtrekk begrunnet sitt standpunkt slik:

Det foreligger feil i tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Ansvarsgrunnlaget.

A har for tingretten og lagmannsretten forklart at han skled da han sammen med en kollega skulle tømme en bakk med frossent slakteavfall. Som en følge av dette fikk han overstrekning i høyre arm med umiddelbart sterke smerter som siden har vart ved.

Etter selskapets syn står denne forklaringen i skarp kontrast til de tidsnære nedtegnelser i journalen fra fastlegen og senere i journalen fra Drammen sykehus. Det finnes også en rekke andre nedtegnelser hvor As albueplager tas opp uten at noe traume nevnes. Første gang det opplyses om noe traume er i bedriftslegens journal i oktober 2001, nær seks måneder etter hendelsen 24. april 2001.

Opplysningene i fastlegens journal må komme fra A, og fastlegen har forklart at han ville skrevet det ned dersom A hadde fortalt om et traume. Det fremstår også som underlig å gjennomføre en operasjon for tennisalbue dersom det hadde vært opplyst at det var en traumeutløst skade.

Når det, som i dette tilfellet, er klar motstrid mellom de tidsnære nedtegnelser og de senere forklaringer om hendelsesforløpet, må det etter Høyesteretts uttalelser legges stor vekt på de tidsnære nedtegnelser, og når flere tidsnære nedtegnelser trekker i samme retning og tegner et entydig bilde av hendelsesforløpet, må dette tillegges desto større vekt. Forklaringer som kommer til senere og endrer det bildet som de tidsnære nedtegnelser gir, må tillegges mindre vekt. Desto mer gjelder dette når A har hatt lignende plager før hendelsen 24. april 2001 og selv setter de nye plagene i sammenheng med de tidligere plagene.

Tingretten har tatt feil og foretatt uriktig bevisbedømmelse når den har lagt mindre vekt på de tidsnære nedtegnelser enn den forklaring som kom til på et langt senere tidspunkt.

Gjensidige har for øvrig vanskelig for å dele tingrettens vurdering om at det er sannsynlig at hendelsen ikke ble bemerket fordi både A og hans behandlere antok at plagene hadde sammenheng med hans tidligere plager. A forklarte at smertene etter april 2001 var av en annen karakter og intensitet enn de tidligere albueplagene. Legges dette til grunn, er det helt ulogisk å sette plagene i sammenheng med ensidig arbeid og tidligere plager. Slik den ankende part ser det, er den mest sannsynlige forklaringen på at plagene ble satt i sammenheng med tidligere plager, nettopp at det var den samme type plager han hadde.

Den ankende part står fast ved at det i dette tilfellet ikke er sannsynliggjort en arbeidsulykke.

Tingretten fant det ikke sannsynliggjort at A skled slik han forklarte i tingretten, men kom likevel til at det hadde skjedd en plutselig og uventet ytre begivenhet ved at A glapp bakken, og at et slikt hendelsesforløp faller inn under yrkesskadebegrepet.

Dette er etter Gjensidiges syn feil rettsanvendelse. Et ordinært løft er ikke å anse som en arbeidsulykke, og selv om det skulle ha skjedd noe utenom det ordinære under et løft, er dette ikke ensbetydende med at hendelsen er å anse som en arbeidsulykke. Dersom noe uventet skjer under et tungt løft, trekker det i retning av at hendelsen er å anse som en arbeidsulykke. Løftet var imidlertid ikke spesielt tungt, og vekta ble fordelt på to personer som var vel vant med slike løft som inngikk som en del av deres ordinære arbeidsoppgaver. Det faktum at verken A selv eller hans behandlere har sett det som naturlig å sette plagene i sammenheng med selve løftet, taler med tyngde for at et eventuelt avvik fra det ordinære har vært ubetydelig.

Årsakssammenheng.

Tingretten har bedømt bevisene feil når den har kommet til at det foreligger adekvat årsakssammenheng.

Det dreier seg om et beskjedent traume, også dersom man legger As forklaring til grunn. Den rettsoppnevnte sakkyndiges vurdering av det som skjedde, strider mot oppfatningene til dr. Reigstad, dr. Hellum og dr. Nesse. Årsaken til dette er at den rettsoppnevnte sakkyndige legger til grunn en forutsetning om at armen ble strekt helt ut, og at det skjedde etter et plutselig rykk med vridning. Det er ingen tidsnære opptegnelser som støtter det hendelsforløp som dr. Tyrdal og retten har lagt til grunn. I bedriftslegejournalen der hendelsen første gang ble notert, står det at » han glapp taket og vred armen, følte det knakk inni hø. albue ». Dersom det dreide seg om et kraftig rykk som medførte akutte og betydelige smerter, ville det vært naturlig å nevne det umiddelbart, og i alle fall i første konsultasjon med den nye fastlegen.

Den ankende part er videre av den oppfatning at det ikke er mulig å si noe om verken skademekanismen eller skadeårsaken ut fra beskrivelsene av de undersøkelser den rettsoppnevnte sakkyndige har fått utført. Undersøkelsene ble foretatt etter at A hadde gjennomgått tre operasjoner, og inneklemming av nerver kan oppstå uten et forutgående traume. Dr. Tyrdal har etter Gjensidiges syn tatt utgangspunkt i at det faktisk er årsakssammenheng, og han har deretter tolket de medisinske funn på en slik måte at de kan forsvare konklusjonen.

Etter den ankende parts syn er de tidligere albueplagene den mest sannsynlige årsak til dagens plager, noe som underbygges av at både A og hans behandlere opprinnelig mente at det var en slik sammenheng.

Selv om lagmannsretten skulle komme til at det foreligger faktisk årsakssammenheng, foreligger det ikke årsakssammenheng i juridisk forstand. Hendelsen 24. april 2001 fremstår ikke som et så vesentlig element i årsaksrekken at det er rimelig å knytte ansvar til den.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at skaden er inadekvat. Det er ikke påregnelig at et så vidt beskjedent traume skal kunne føre til at en person som A, påføres en varig arbeidsuførhet på 100 % og en varig medisinsk invaliditet som har ført til at han også på det personlige og private plan er satt helt utenfor.

Medisinsk invaliditet.

En av forutsetningene for å ha krav på menerstatning er etter sikker praksis at det må foreligge en medisinsk invaliditet på minst 15 %.

I dette tilfellet synes et flertall av de sakkyndige å ha lagt seg på dr. Platous anslag om 20 % medisinsk invaliditet. Dette skjønnsmessige anslaget er ikke basert på en korrekt bruk av invaliditetstabellen som dr. Reigstad i sin tid var med på å utvikle. Dersom man følger tabellens anvisninger og tar utgangspunkt i at A mangler 15 grader på full ekstensjon av høyre underarm og korrigerer for betydelige smerter etter tabellens punkt 3, vil man få en medisinsk invaliditet på bare noen få prosent.

Gjensidige Forsikring er av den oppfatning at tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse også på dette punkt er feil, og at A ikke har krav på menerstatning.

Uførhet.

Det er Gjensidiges oppfatning at A, basert på en objektiv vurdering, har en utnyttbar restarbeidsevne, og at det derfor ikke er grunnlag for utmåling av erstatning for inntektstap etter en ervervsuførhet på 100 %.

A har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

Hans påstand er i det vesentlige begrunnet slik:

Tingrettens dom er riktig både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Ansvarsgrunnlaget.

Nordre Vestfold tingrett har lagt en riktig forståelse av yrkesskadeforsikringslovens § 11 første ledd bokstav a, jf. folketrygdloven § 13-3 til grunn når den har kommet til at vilkårene om arbeidsulykke er oppfylt i denne saken. Subsidiært kan yrkesskadeforsikringsloven § 11 første ledd bokstav c anvendes.

Tingretten har også foretatt en riktig vurdering av bevisene ved ikke å legge avgjørende vekt på de legene som var inne i saken i begynnelsen. Disse har feilaktig lagt til grunn at det dreide seg om en » tennisalbue », og A kan vanskelig lastes for det.

A har ikke med sikkerhet kunnet huske at han skled under løftingen av bakken med slakteavfall, men hans forklaring må suppleres med vitnet, Bs forklaring om at A skled under løftet. Dette underbygges ved at det var foretatt spyling av bakkene med slakteavfall med vann umiddelbart forut for uhellet, og at gulvet derfor var glatt som følge av avrenning av slakteavfall og vann. Legges et slikt hendelsesforløp til grunn, dreier det seg utvilsomt om en arbeidsulykke i lovens forstand.

Et slikt hendelsesforløp er imidlertid ikke avgjørende, idet det må være tilstrekkelig at A glapp taket. Også en slik begivenhetsutvikling faller inn under lovens begrep arbeidsulykke.

Uansett må uhellet falle inn under yrkesskadeforsikringsloven § 11 første ledd bokstav c som er ment å supplere bokstav a om yrkesskade og bokstav b om likestilt skade og sykdom.

Årsakssammenheng.

Overlege Tyrdal har, etter en svært grundig undersøkelse av A og etter å ha innhentet supplerende undersøkelser, konkludert med at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at det foreligger årsakssammenheng mellom arbeidsuhellet og skaden. Flere av de øvrige sakkyndige har kommet til samme konklusjon.

Når det gjelder Reigstads spesialisterklæring, baserer den seg på en svært kort samtale og undersøkelse av A, og det er flere unøyaktigheter i erklæringen. Det er blant annet vist til at det er uriktig når det i Reigstads erklæring skrives at A ikke kan » huske om han hadde spesielt vondt lateralt i albueregionen før han ble operert av dr. Platou i Drammen første gang 14.08.01. » A har hele tiden forklart at han fikk sterke smerter etter det som skjedde 24. april 2001, og at disse smertene har vart ved siden den gang. Det er heller ikke riktig at han hadde vært i arbeid » vel 1 ½ måned » før arbeidsulykken. Han ble friskmeldt fra 4. februar 2001 og hadde således vært i arbeid vel 2 ½ måned da uhellet skjedde. Det er nevnt avslutningsvis i erklæringen at han ikke kan kjøre bil med automatgir over litt lengre strekninger, men det er det motsatte som er tilfellet; A kan bare kjøre bil med automatgir, ikke bil med vanlig gir.

Tyrdals undersøkelser ledet også til nye funn som underbygger skaden, og samlet sett sto tingretten på trygg grunn da den konstaterte at årsakssammenheng foreligger.

Skaden er dessuten påregnelig og adekvat. Arbeidsuhellet er eneste påviste årsak til skaden, og det er da rimelig grunn til å knytte ansvar til den. Smertene har vært konstant sterke over lang tid og befinner seg i det området av kroppen - underarmen -som ble utsatt for traumet 24. april 2001. Det er ikke upåregnelig at en slik ulykke kan føre til varig invaliditet som i dette tilfellet.

Medisinsk invaliditet.

Invaliditetstabellen må brukes i kombinasjon med et faglig medisinsk skjønn. I dette tilfellet dreier det seg om helt ekstraordinære smerter over et tidsrom på nær 10 år. Flere av de medisinsk sakkyndige har vurdert skaden på samme måte som dr. Platou, særlig dr. Tyrdal, og det er ikke grunn til å sette til side disse vurderingene. Det er i denne forbindelse også grunn til å legge vekt på trygdekontorets avgjørelse om medisinsk invaliditet svarende til gruppe 1 i tabellen.

Uførhet.

Gjennom oppholdet ved Yrkesavklaringen, vurderinger foretatt av trygdekontoret og flere av de sakkyndige er det godt dokumenter at A er 100 % ufør i forhold til ethvert yrke. Han har således ingen restarbeidsevne og har krav på erstatning basert på dette faktum.

Lagmannsrettens vurdering:

Ansvarsgrunnlaget.

Sentralt i saken står spørsmålet om hva som faktisk skjedde under As utførelse av arbeid på arbeidsplassen 24. april 2001, og om det som skjedde i tilfelle faller inn under lovens begrep arbeidsulykke (yrkesskade).

Den samlede lagmannsrett legger til grunn at det er A som har bevisbyrden for at ansvarsgrunnlag foreligger, og at tidsnære nedtegnelser, spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk for å få klarlagt en tilstand, er særlig viktige ved den bevisbedømmelsen som retten skal foreta, jf. om det siste blant annet Anne-Lene Liedommen ( Rt-1998-1565) .

På bakgrunn av det som er forklart av A og hans daværende arbeidskamerat, B, legger lagmannsretten til grunn som utvilsomt at ett av deres daglige gjøremål besto i å frigjøre frossent slakteavfall fra de metallbakkene avfallet befant seg i. Som forberedelse til dette, ble det kjørt frem en pall med bakker stablet oppå hverandre i to høyder, inneholdende slikt avfall. Ved siden av denne pallen ble det plassert en tom pall. Bakkene med det frosne avfallet ble deretter spylt med vann som sammen med noe flytende blod/avfall rant ned på gulvet og videre ned i sluk/avløp. Spylingen skjedde for å frigjøre avfallet fra vegger og bunn i bakkene. Etter spylingen ble hver enkelt bakk løftet opp av A og B, som sto på hver sin side av bakken, for deretter å bli vridd i lufta, uten noen støtte, slik at innholdet (slakteavfallet) falt ned på den tomme pallen som var kjørt frem.

Bakkene, som retten kunne iaktta under befaringen, er ikke kontrollveid av retten. Opplysningene om vekten av en bakk med innhold varierer noe i sakens dokumenter. Det kan henge sammen med fyllingsgraden og egenvekten på avfallet. Lagmannsretten legger til grunn at den samlede vekten var ca. 30 kilo. På hver side av hver bakk, som er ca. 1,2 meter lang, ca. 60 cm bred og med en dybde på ca. 30 cm, er det på » breddesidene » et håndtak som gir plass for grep med begge hender. For å få til den vridningen (180 grader) som må til for å få avfallet ut av bakken og over på den opprinnelig tomme pallen, festes grepene ved at man har overtak med den ene hånden (As venstre hånd) og undertak med den andre hånden (As høyre hånd).

Når det gjelder bevisbedømmelsen av hva som skjedde 24. april 2001 og i den nærmeste tiden etter, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Rune Jensen, lagdommer Paal Christian Aartun og meddommer Roar Nygaard-Andersen, har funnet følgende hendelsesforløp sannsynliggjort med mer enn 50 %:

Etter å ha løftet en bakk med slakteavfall opp fra pallen med fylte bakker og under den påbegynte vridning av bakken med tanke på å få innholdet i bakken over på den opprinnelig tomme pallen, men noe før bakken var vridd 90 grader, glapp A taket han hadde i bakken på sin side med den følge at bakken falt tilbake mot gulvet. Han forsøkte å holde igjen med høyre arm som herunder fikk en vridning, men måtte slippe bakken på sin side. A kjente umiddelbart en smerte, karakterisert som et » smell », i underarmen og ble umiddelbart nummen i underarmen/fingrene på høyre hånd. Etter en stund fikk han intense smerter i høyre arm og forlot etter noen tid sin arbeidsplass. Han oppsøkte arbeidsplassen dagen etter og var i kontakt med B som ba ham kontakte bedriftshelsetjenesten da han ikke kunne arbeide. Der skal han ha fått beskjed om å kontakte sin fastlege, noe han gjorde den 26. april 2001 og fikk time hos sin lege dagen etter, 27. april 2001.

A har selv, både for tingretten og for lagmannsretten, vært usikker på om han skled eller om han glapp taket av andre grunner. Vitnet B har for begge retter forklart at A gled med det ene benet, forsøkte å holde igjen, men mistet taket i bakken.

Lagmannsrettens flertall finner det ikke nødvendig å ta uttrykkelig stilling til hva som i så måte skjedde, idet det etter flertallets syn ikke er avgjørende for om det er tale om en yrkesskade eller ikke.

Ved bevisvurderingen har flertallet lagt vekt på at både A og B har forklart seg under vitneansvar, og at deres forklaringer i det alt vesentlige har vært konsistente over en lang periode, om lag ni år.

Når det gjelder journalnotatet til dr. Røed-Larsen 27. april 2001, legger flertallet til grunn at legen oppfattet situasjonen slik han har nedtegnet i journalen, nemlig en pasient som selv opplyste at han hadde hatt tennisalbue i høyre albue i januar samme år, og som selv umiddelbart satte dette i sammenheng med » oppblussingen » av smerter etter hendelsen 24. april. Dr. Røed-Larsen har utdypet dette siste i en legeerklæring 2. september 2008 og i sin forklaring for lagmannsretten. Smertene må etter legens syn den gang ha vært oppfattet som akutte og sterke fordi A fikk time allerede dagen etter at han bestilte, mens vanlig ventetid var en til to uker, og fordi det umiddelbart ble initiert injeksjonsbehandling.

Røed-Larsen har for lagmannsretten forklart at han 27. april 2001 foretok en klinisk undersøkelse av As høyre arm og fant at A hadde smerter i høyre albue og nedsatt kraft i høyre arm. I journalen er det under funn notert lateralt epikondylitt. Behandlingen besto av en sprøyte inneholdende både kortison og et bedøvende middel.

Den samme behandlingen ble foretatt ytterligere tre ganger med en ukes mellomrom i mai 2001, men da A ikke ble bedre, ble det rekvirert fysioterapi, røntgen og til slutt foretatt operasjon av høyre albue i august 2001 slik som beskrevet ovenfor. Dr. Platou har forklart at hans egen undersøkelse var overfladisk, idet det var et voldsomt press på å få foretatt disse operasjonene. De opererte 10-12 pasienter hver dag. Han har for øvrig forklart at han trolig ville startet med å operere for tennisalbue selv om han hadde vært kjent med det hendelsesforløp som A og B beskriver. Dette fordi symptomene på » tennisalbue » og skade/inneklemming av nerver er svært like og derfor vanskelig å skille fra hverandre.

Oppsummert finner flertallet at forklaringen på manglende nedtegnelse av selve hendelsesforløpet ligger i det forhold at A og hans lege la til grunn at det dreide seg om en oppblussing av tennisalbuen som A hadde vært sykemeldt for vinteren 2000/2001, og at riktigheten av denne oppfatningen tilsynelatende ble bekreftet ved den behandlingen Røed-Larsen ga. Operasjonen i august 2001 ble foretatt uten at dr. Platou selv foretok en grundig undersøkelse av A.

Da bedring ikke inntrådte en tid etter operasjonen, var det, slik flertallet ser det, naturlig å gå dypere inn i materien for å se om det kunne være andre årsaker til As smerter. Det er i dette lys man etter flertallets syn må se det som skjedde hos bedriftslegen i begynnelsen av oktober. I følge journalnotatet beskrev A 8. oktober 2001 et hendelsesforløp som i følge dr. Tyrdals forklaring langt på vei forklarer hvorfor det dreier seg om en nerveskade og ikke en tennisalbue. Skade på albuen ville mest sannsynlig ha oppstått under vridning av bakken mot venstre for A fordi det da var senefestene i albuen som ble utsatt for belastningen, mens det var nervene/muskulaturen i underarmen som fikk den største belastningen da A mistet kontrollen og bakken falt mot høyre. Det er ingen holdepunkter for at A på forhånd har vært klar over denne forskjellen, og forklaringen kan derfor etter flertallets syn ikke ses på som et forsøk på tilpasning av hendelsesforløpet i etterhånd. Dette styrker As troverdighet, og i samme retning trekker at han i følge flere av legene som har behandlet ham (dr. Platou og dr. Røed-Larsen), var svært oppsatt på å komme tilbake i jobb.

Flertallet har også vurdert innholdet i referatet i bedriftslegens journal for 24. mars 2004, men finner ikke å kunne legge slik vekt på dette som mindretallet gjør, blant annet fordi referatet innholdsmessig først og fremst synes å knytte seg til den første sykemeldingsperioden ved årsskiftet 2000/2001, og fordi B i egen erklæring skrevet av avdelingsleder Berg 16. april 2004 har reservert seg for gjengivelsen knyttet til hva han selv ga uttrykk for under møtet.

Når det således finnes en naturlig forklaring på hvorfor de tidligste nedtegnelsene ikke inneholder en mer detaljert beskrivelse av selve hendelsesforløpet som i seg selv ikke var særlig dramatisk, er det etter flertallets syn ikke tilstrekkelig grunn til å legge avgjørende vekt på det som i etterhånd kan fremstå som mangelfullt.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Hanne Helle Arnesen og meddommer Reidun Mathisen, finner det påfallende at A ikke allerede under konsultasjonen med sin fastlege 27. april 2001 fortalte om det som hadde skjedd på arbeidsplassen 24. april 2001. I sin forklaring for lagmannsretten beskrev A traumet som et kraftig smell i armen med påfølgende intense smerter som var helt annerledes og mye kraftigere enn de han hadde hatt i armen forut for hendelsen. Det ville vært naturlig at A under konsultasjonen fortalte fastlegen at dette var årsaken til at han oppsøkte legen denne dagen. I stedet er det i legens journal under pasientens egen forklaring (anamnesen) beskrevet at han » Hadde i januar -01 tennisalbue hø.side. På ny oppblussing. i hø. albue. Jobber som slakter og bruker kniven hele dagen.» Det som beskrives er således en repeterende arbeidsoperasjon, noe som typisk kan føre til at det utvikles en » >tennisalbue ». A har selv forklart at han mener å huske at han fortalte legen sin om hva som hadde skjedd, men Røed-Larsen har på spørsmål bekreftet at han ville skrevet det ned i journalen dersom han hadde fått en slik beskrivelse, hvilket mindretallet legger til grunn. A er deretter til ytterligere konsultasjoner for albuen hos sin fastlege utover våren 2001 uten at det av journalen på noe tidspunkt fremgår noe om et inntrådt traume eller at A har smerter som er helt annerledes og mye kraftigere enn de han har hatt før. I en slik situasjon finner mindretallet, i tråd med det som er uttalt av Høyesterett, å måtte legge avgjørende vekt på det som er nedtegnet i journalen.

I tillegg til dette kommer at A, etter at legen hadde undersøkt ham, fikk diagnosen tennisalbue, og at han ble behandlet og operert for dette uten at noen av de han var i kontakt med har registrert eller nedtegnet As beskrivelse av hendelsesforløpet. Også den fysioterapeuten som A henvises til fra fastlegen, Steinar Arctander, skriver i journalnotat av 07.06.2001 under anamnesen (pasientens egen forklaring) bl.a.: » Vært til beh. hos Olav og Unni Sissel for nakken. Aldri hatt plunder med armene før, fikk tiltagende plager fra jan i år.» Det står ingenting om et traume, men tvert i mot om at plagene har kommet over tid, med tiltakende plager fra januar 2001, dvs. før hendelsen 24. april 2001. Det fremstår også som underlig å gjennomføre en operasjon for tennisalbue dersom A hadde opplyst at det var en traumeutløst skade.

As kollega, Bs forklaring for tingrett og lagmannsrett om at A gled med det ene benet, forsøkte å holde igjen, men mistet taket i bakken, står også i strid med tidsnære nedtegnelser. Mindretallet viser her til at det av journalnotatet fra bedriftslegen 24. mars 2004 hvor bedriftslegen, avdelingslederen Aage Berg og kollega B var til stede, fremgår at verken leder eller kolleger kan huske noen akutt hendelse.

Uten at det har vært avgjørende for mindretallets bevisvurdering peker mindretallet på at As plager lar seg forklare med at et ikke ubetydelig antall pasienter ikke oppnår noen bedring etter å ha blitt behandlet og operert for epicondylitt (tennisalbue).

Lagmannsrettens mindretall finner således at A ikke har oppfylt sin bevisbyrde for at det foreligger en hendelse som kan lede til ansvar under bedriftens ansvarsforsikring. Mindretallet finner det under denne omstendighet ikke nødvendig å gå nærmere inn på om de øvrige vilkår for å tilkjenne erstatning er til stede.

Det neste spørsmål som oppstår for flertallet å ta standpunkt til, er om den hendelse som er funnet bevist, faller inn under begrepet arbeidsulykke (yrkesskade) i yrkesskadeforsikringen § 11 første ledd bokstav a.

Flertallet i lagmannsretten er på dette punkt enig med tingretten og kan i hovedsak også tiltre tingrettens begrunnelse. I Rt-2005-1757 , som tingretten siterer fra, foretas en grundig gjennomgang av rettstilstanden på området. Sentralt står definisjonen av en ulykke som » en ytre begivenhet som inntrer uventet og plutselig ». Med » ytre » forstås at det må ha skjedd noe utenfor skadelidtes eget legeme. I avsnitt (48) som følger etter det som er sitert i tingrettens dom, refereres det videre til professor Selmers lærebok der det om kriteriet ytre begivenhet heter:

Overført på denne konkrete saken innebærer disse uttalelsene at A ikke vil ha krav på erstatning dersom han hadde fått » smerter i selve løftet » slik tingretten på en treffende måte har beskrevet det. Flertallet i lagmannsretten har ovenfor kommet til at det mest sannsynlige er at skaden først inntraff etter at taket glapp, og er derfor også enig med tingretten i at det er uten betydning om A skled eller glapp taket av andre grunner, idet forholdet uansett ikke utviklet seg slik A ventet.

Lagmannsrettens flertall er etter dette kommet til at A ble utsatt for en arbeidsulykke 24. april 2001.

Årsakssammenheng.

For at arbeidsulykken skal kunne anses som årsak til As invaliditet, må arbeidsuhellet 24. april 2001 ha vært en nødvendig betingelse for at invaliditet skulle inntre. Foreligger det også andre årsaksfaktorer, må uhellet fremstå som et så pass vesentlig element i årsaksbildet at det er rimelig å knytte ansvar til det, jf. Rt-2001-320 med henvisninger.

Også når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng, er lagmannsrettens flertall enig med tingretten i dens konklusjon og kan i det alt vesentlige tiltre begrunnelsen som dekkende for lagmannsrettens eget syn på spørsmålet.

I flertallets vurdering er det lagt særlig vekt på den grundige utredningen som er foretatt av dr. Tyrdal som rettsoppnevnt sakkyndig for tingretten. Tyrdal tar utgangspunkt i at det er fire forhold som må vurderes: Adekvat skademekanisme (1), akutte symptomer(2), brosymptomer(3) og endelig spørsmålet om det foreligger andre mer sannsynlige årsaker(4). Lagmannsrettens flertall er enig i at dette er en hensiktsmessig betraktningsmåte også i denne saken selv om dette » verktøyet » først og fremst er utviklet etter internasjonal enighet med tanke på nakkeslangskader, jf. Rt-2007-1370 .

Tyrdals konklusjon på de fire forholdene er slik:

Når det gjelder skademekanismen(1), legger lagmannsrettens flertall til grunn at dr. Tyrdal har særlig kompetanse på dette feltet med bakgrunn i sitt doktorgradsarbeide, arbeidserfaring og kunnskap om nyere forskning på området der det blant annet fremgår at vektbelastningen i seg selv ikke er avgjørende, jf. hans henvisning dr. Morrey. At det oppsto akutte symptomer(2), er etter flertallets syn ikke tvilsomt med det faktum som flertallet har lagt til grunn og med den utdyping om smertenes inntreden som fastlegen har gitt blant annet i sin forklaring for lagmannsretten. Kravet til brosymptomer(3) er åpenbart oppfylt og synes ikke bestridt av Gjensidige.

For så vidt gjelder andre mulige årsaker, har dr. Tyrdal - i tillegg til spørsmålet om » tennisalbue » som årsak - også vurdert om A kan ha blitt påført skadene under en av operasjonene, men finner det » lite sannsynlig.» Selv dr. Strandquist, som mente at A hadde en inngangsinvaliditet i form av » tennisalbue », tilskrev arbeidsuhellet som 2/3 av årsaken til uhellet.

Dr. Tyrdals konklusjon om at hendelsen 24. april 2001 mest sannsynlig er eneste årsak til den senere invaliditet, synes også bekreftet av dr. Platou og av dr. Kristoffer Hellum og er lagt til grunn av trygdeetaten.

Lagmannsrettens flertall finner etter dette at A med mer enn 50 % sannsynlighet har påvist at det foreligger faktisk årsakssammenheng mellom hendelsen 24. april 2001 og hans senere plager, og at den også er eneste årsak til hans invaliditet

Selv om det etter lagmannsrettens flertalls vurdering foreligger faktisk årsakssammenheng, er det et vilkår for at ansvar skal inntre at skadefølgen ikke må være for fjern og avledet. Det må foreligge adekvat årsakssammenheng, jf. » Nilsendommen » i Rt-2001-320 . I denne dommen legges det til grunn at bare 3-5 promille av de som har vært utsatt for en nakkeslengmekanisme, utvikler kroniske plager som påvirker funksjonsnivået i betydelig grad. Professor Malt, som var en av de sakkyndige i saken, uttalte - basert på egne undersøkelser - at sjansen for en slik utvikling var mindre enn 1/1 770, men selv om forekomsten av slike konsekvenser var sjeldne, kunne skaden etter Høyesteretts oppfatning » ikke falle utenfor det som må anses som en adekvat følge av ulykken. »

I følge dr. Tyrdals sakkyndigerklæring (side 10) kan skader på nerver gi » smerter, nedsatt funksjon i temperaturregulering og redusert muskelkraft til de nerver som får sin innervasjon av den skadede nerve », og hans undersøkelser av A viser at sistnevnte har » betydelige smerter », » objektivt redusert kraft i samtlige underarmsmuskler » og » atrofi som tegn på generell redusert bruk av armen », mens temperaturreguleringen » som regel er normal. »

Lagmannsrettens flertall oppfatter dr. Tyrdal slik at det er vel kjent fra medisinsk forskning at nerveskader kan føre til plager som beskrevet, og at A har de fleste av disse kjente plagene, og er etter dette kommet til at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom arbeidsulykken 24. april 2001 og As senere plager.

Medisinsk invaliditet.

Utgangspunktet er yrkesskadeforsikringslovens § 12 første ledd andre setning om at » Hvis skadelidte har fått varig og betydelig skade av medisinsk art, skal det gis særskilt menerstatning. »

Spørsmålet som er reist av Gjensidige, er om det foreligger en betydelig skade av medisinsk art. Etter sikker rett er betydelighetskravet oppfylt dersom det foreligger en medisinsk invaliditet på minst 15 %.

Etter flertallets syn er invaliditetstabellen bare et hjelpemiddel, riktignok nyttig, når man skal avgjøre hva som i rettslig forstand er en betydelig skade.

Menerstatningen tar sikte på å erstatte i penger det ikkeøkonomiske tap som en ulykke kan føre til, først og fremst ved at vedkommende hindres i å kunne delta i aktiviteter utenfor sitt arbeid som følge av ulykken. I dette tilfellet står det ubestridt at A var en ivrig jeger og fisker forut for ulykken. Han var svært aktiv og gjorde mye snekkerarbeid på eget og nærståendes hus. Dette er aktiviteter som han ikke har kunnet utøve etter ulykken. I tillegg har han konstante smerter og vansker med nattesøvnen, noe som kompliserer hans funksjonsnivå i sosiale sammenhenger. Disse forhold tilsier at det dreier seg om en betydelig skade.

De sakkyndige, herunder dr. Reigstad som har vært med på å utvikle tabellen, synes å være enige om at det er vanskelig å benytte den i et tilfelle som det foreliggende. Å ta utgangspunkt i en beskjedent nedsatt bøyefunksjon i høyre arm slik Reigstad gjør og deretter legge til for smertekomplikasjoner slik tabellen legger opp til, er ikke, slik flertallet ser det, en egnet fremgangsmåte når men i dette tilfellet skal ta stilling til det rettslige spørsmål om det foreligger betydelig skade.

I stedet blir man henvist til å bruke medisinske skjønn, og lagmannsrettens flertall kan ikke se at dette skjønn på noen måte fremstår som uforsvarlig eller urimelig når flere av de sakkyndige (dr. Platou, dr. Strandquist og dr. Tyrdal) har kommet til at A er påført er medisinsk invaliditet beliggende omtrent midt i den laveste gruppen (mellom15 og 24 %), nærmere bestemt 20 %.

Uførhet.

Gjensidige har også hevdet at A har en restarbeidsevne, og at det derfor er feil når tingretten har satt den ervervsmessige invaliditeten til 100 %.

Lagmannsrettens flertall er ikke enig med Gjensidige i dette. Det vises i denne sammenheng til at A, til tross for et uttalt ønske om å komme tilbake til arbeidslivet, ikke har vært i stand til å utføre noe lønnet arbeid på snart 10 år. Han har, som nevnt innledningsvis, vært til vurdering ved Vestfold Yrkesavklaring som konkluderte med at det på det tidspunkt ikke fantes noen restarbeidsevne, og Horten Trygdekontor har godkjent at han er 100 % ervervsufør. Også på dette punkt har A støtte hos flere av de legene som har vurdert ham for sitt krav om at uføregraden skal fastsettes til 100 %, blant annet hos den rettsoppnevnte sakkyndige, dr. Tyrdal.

Det er etter dette ikke grunnlag for å konkludere med at A har noen restarbeidsevne i dag, og lagmannsrettens flertall er etter dette kommet til at anken må forkastes i sin helhet.

Sakskostnader.

Anken har ikke ført frem på noe punkt, og det er da etter flertallets syn ikke grunnlag for å endre tingrettens omkostningsavgjørelse (domsslutningens punkt 2 og 3). A har vunnet ankesaken og har krav på å få dekket sine sakskostnader for lagmannsretten fullt ut, idet det etter flertallets syn ikke foreligger tungtveiende grunner for å frita Gjensidige Forsikring for dette ansvaret, jf. tvisteloven § 20-2. Det er ikke kommet innsigelser til innlevert omkostningsoppgave med senere innsendelse av oversikt over utlegg til vitner m.m., og sakskostnader blir etter dette å tilkjenne med i alt 171 933 kroner, hvorav 53 808 kroner utgjør godtgjørelse/utgifter til sakkyndig/vitner.

Mindretallet legger sitt resultat til grunn ved vurderingen av dette spørsmål, men finner ikke å kunne tilkjenne Gjensidige dekning av sakskostnader for noen instans hensett til styrkeforholdet mellom partene og den velferdsmessige betydning det har hatt for skadelidte å få prøvet saken for domstolene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav c.

Dommen er avsagt med den dissens som det er redegjort for ovenfor.

Slutning:

Vi bistår klienter over hele landet.